Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor

Abstract

“Increasing the share capital of a company by the claim set-off” (debt-for-equity swap)” („Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor”)

This study analyses increasing the share capital through debt-to-equity procedure applicable irrespective of the legal form of the company. Such procedure is a hybrid between the share capital increase from external sources (new contributions) and from internal ones (realignment of the balance sheet). It is fundamentally different than the increase of the share capital by contributing a claim, which is a form of increase through new contributions, whereas debt-to-equity is a form of settlement from civil law (and not a novation), so that does not require the consent of the company through its general assembly, because operates automatically. Claims that are settled against contributions for the newly issued shares must be certain, liquid and due. Debt-to-equity procedure does not preclude the pre-emptive right of the shareholders to subscribe the newly issued shares, except when it is based on an option issued to the creditor, including a bond holder. Despite the conversion rights, the issue cannot be made without an approval from the general assembly, except when there is an authorized capital, within its limit. Subscription option which is, comparing to conversion option, the specific difference within near kind, is a particular form of promissory sell, where the company, as a legal person, is the promisor. Once the promissory is issued, it does not need to be approved by the general assembly, as long as it has the legal force of an act of the company.

Keywords: Bonds, debt-to-equity, claims, option, payments, settlement, share capital increase, shares.

Compensarea de creanțe, prevăzută expres la art. 210 alin. (2) teza finală din Legea societăților, este acea procedură prin care societatea hotărăște ca, în loc de a plăti o datorie a societății către un creditor al său – asociat sau terț – indiferent de izvorul respectivei creanțe (act sau fapt juridic[1]), să ofere acestuia „în schimb” titluri de participare nou emise. Compensarea de creanțe apare în practică, precum și în unele acte normative[2], sub denumirea de conversie[3] a creanțelor ori a datoriilor, după cum operațiunea este privită dinspre creditor, respectiv dinspre societatea debitoare[4]. Compensarea de creanțe cu acțiuni nou emise este o instituție contemporană, legislația anterioară (Codul comercial) nepermițând decât stingerea prin plată a obligației rezultate din subscripție[5]. Deși textul legal vorbește despre acțiuni, procedura nu este proprie doar societății de capitaluri, ci poate fi folosită de orice societate, indiferent de formă sau tip[6].

1. Aspecte comune

Conversia de creanțe nu este o modalitate distinctă de majorare a capitalului social, ci doar o modalitate de liberare a acțiunilor nou emise[7], după cum corect a decis instanța noastră supremă într-un recurs în interesul legii[8]. Așadar, majorarea capitalului social se face prin emisiune de noi acțiuni și, atunci când acestea (sau parte dintre ele) sunt subscrise de un creditor social, poate stinge obligația de vărsământ prin compensarea creanței sale. Din punctul de vedere al ambelor părți, adică al societății și al creditorului, compensarea de creanțe nu este decât o aplicare a compensației din dreptul comun[9], respectiv stingerea unor datorii reciproce existând simultan, datorii ce au ca izvor acte sau fapte juridice preexistente. Care sunt așadar cele două datorii? Pe de-o parte, avem datoria societății față de creditor, cu condiția ca aceasta să fie certă, lichidă și exigibilă (deși Legea societăților nu mai pune condiția certitudinii creanței, credem că ea rezultă implicit[10], mai ales că este menționată în Normele registrului comerțului). Pe de altă parte, subscrierea de noi titluri de participare de către creditor dă naștere la o datorie a acestuia din urmă față de societatea emitentă, datorie constând în plata titlurilor subscrise (vărsământul); subscripția se face, desigur, la valoarea de emisiune, nu la valoarea nominală, conversia neavând nicio influență asupra mecanismului – de altfel pur economic – de stabilire a prețului de emisiune al titlurilor de participare. În acest moment ne aflăm în prezența a două creanțe certe (necontestate, nelitigioase), lichide (având un cuantum precis determinat) și exigibile[11] (prima, conform actului sau faptului ce a generat-o, iar a doua, prin subscripție), care se sting astfel reciproc, fiind întrunite condițiile compensației din dreptul comun. Alți autori califică operațiunea ca o novație obiectivă[12] sau chiar o dare în plată[13], opinii cu care nu suntem de acord[14]. De altfel credem ca utilizarea de către legiuitor a termenului de „compensație” nu este întâmplătoare[15]. Nu îmbrățișăm așadar nici motivarea instanței supreme care, în contradicție cu decizia mai sus menționată[16], a decis într-un alt recurs în interesul legii[17] că această procedură nu reprezintă propriu-zis o compensare, ci o „transformare” a creanței în acțiuni, obligația de plată a creanței de către societate transformându-se în obligație de a emite acțiuni de o valoare egală sau într-un anumit raport cu valoarea creanței pe care să le distribuie creditorului.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Pentru o opinie la care nu achiesăm, conform căreia nu se vor putea lua în considerare datoriile pe termen scurt ci doar împrumuturile pe termen „mai lung“ vezi Cătălin Oroviceanu, Considerații cu privire la art. 15324 din Legea societăților comerciale, în „Revista română de drept al afacerilor” nr. 10/2010.[2] O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare și O.U.G. nr. 10/1997 privind diminuarea blocajului financiar (ambele abrogate în prezent).

[3] Ion Băcanu, Capitalul social al societăților comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 1999, p. 152 și Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea, Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, ed. 1, Ed. All Beck, București 2001, p. 449.

[4] Pentru o opinie care sperăm să rămană izolată, conform căreia „compensarea creanțelor este un mod comun de mărire a capitalului social ce se poate realiza atât în cazul unei societăți cu bune rezultate financiare, cât și a uneia cu dificultăți financiare, în timp ce conversia datoriilor în acțiuni este privită ca un mijloc de diminuare a blocajului financiar” vezi Vasile Pătulea, Finanțarea societăților comerciale, vol. I – Resursele proprii, capitalul social, Ed. Hamangiu, București, 2009, pp. 294 și 295. În realitate, cum spuneam, operatiunea este aceeași și are ca rezultat atât majorarea capitalului social, cât și diminuarea blocajului financiar, acolo unde acesta există (în speță la societățile cu capital de stat ce acumulează datorii pe care nu le plătesc).

[5] C.C. Arion, Curs de drept comercial, stenografiat și editat de Vasile Ștefănescu, București, 1915, vol. II, p. 292

[6] Deci și societății cu răspundere limitată (Florentin Țuca, Creanțe contra acțiuni sau utopia unui proiect eșuat, în „Revista de drept comercial” nr. 9/1999, p. 71).

[7] Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, New York, 2011, p. 103.

[8] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 509 din 2 februarie 2007, în ÎCCJ, Jurisprudența Secției Comerciale pe anul 2007, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 81 și urm.

[9] Octavian Căpățînă, Societățile comerciale, ed. 2, Ed. Lumina Lex, București, 1996, pp. 357/362 și Marius Șcheaua, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, ed. 2. Ed. Rosetti, București, 2004, p. 267.

[10] Art. 1617 alin. 2 C. civ. În acest sens vezi și Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea, Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 480.

[11] Prin ajungere la termen (art. 1414 C. civ.), prin renunțarea la termen de către cel sau cei în favoarea căruia curge termenul [art. 1413 alin. (2) C. civ.] sau prin decăderea din termen (art. 1417 C. civ.).

[12] Elena Cârcei, Societățile pe acțiuni, Ed. All Beck, București, 1999, în subsolul p. 361, Titus Prescure în Titus Prescure, Nicoleta Călin, Dragoș Călin, Legea pieței de capital. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. 339 sau în Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, analize și comentarii pe articole, ed. 2, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 503, Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea societăților comerciale, comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 755 și Florentin Țuca, art. cit., p. 72.

[13] Cristian Gheorghe, Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, București, 2003, p. 205 și Gheorghe Piperea, Drept comercial, Ed. C.H. Beck, București, 2008, vol. I, p. 287.

[14] În același sens a se vedea Lucian Bercea – De ce pot fi convertite în capital numai creanțele convertibile? (Despre relația dintre conversia creanțelor și principiul sincerității capitalului social), în Revista Universul Juridic nr. 10/2015, p. 1.

[15] O problemă în ceea ce privește prețul de emisiune (și, automat, de subscripție) s-a pus în privința conversiei datoriilor prevazută de fosta O.U.G. nr. 10/1997 privind dimunuarea blocajului financiar. Ideea de bază a acestui act normativ era aceea ca, în cazul societăților listate a căror acțiuni se tranzacționează pe o piață organizată, conversia (subscripția noilor acțiuni astfel emise) s-ar fi făcut la valoarea lor de piață (în acest context, piața însemnând piața organizată pe care acțiunile se tranzacționau). Sunt binecunoscute cazurile în care acțiunile unor astfel de societăți se pot tranzacționa la valori mai mici decât valoarea lor nominală, ceea ce ar fi însemnat ca subscrierea lor de către creditorii societății, în schimbul creanțelor acestora, să se facă la o valoare mai mică, fapt interzis însă expres de Legea societăților [art. 92 alin. (1)]. Aplicând principiul specialia generalibus derogant, conflictul de legi ar fi putut fi soluționat în favoarea O.U.G. nr. 10/1997, ca lege specială față de Legea societăților (considerându-se acesta o modalitate de diminuare a blocajului financiar și în același timp un caz particular de privatizare prin majorare de capital). Aplicând însă metoda interpretării istorico-teleologice, rezultatul este opus, putându-se afirma că această prevedere a fost o greșeală a inițiatorului proiectului de ordonanță, respectiv Ministerul Privatizării (în ființă la acea dată) care, din eroare, a omis posibilitatea ca acțiunile unei societati să se tranzactioneze sub valoarea lor nominală.

[16] Vezi nota de subsol nr. 8.

[17] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2513 din 30 iunie 2010, în ÎCCJ, Secția comercială – Jurisprudență 2010-2011, Ed. Universul Juridic, București, 2012.

Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor was last modified: februarie 22nd, 2016 by Sebastian Bodu

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii