Legea privind aprobarea încetării valabilității tratatelor bilaterale de investiții intra-UE: premise, statu-quo și perspective

Abstract

Abstract
The Law no. 18/2017 approving the termination of 22 bilateral investment treaties between
Romania and the European Union Member States came into force on 24 March 2017.
The legislative initiative follows after the European Commission has commenced infringement
proceedings against Romania and other four Member States demanding these states to terminate the
intra-EU BITs between them on the basis that such BITs are outdated, no longer necessary in a
single market and incompatible with the EU law.
The termination of each bilateral investment treaty will take effect when Romania will either
notify unilaterally the denunciation, or will conclude agreements with its counterpart Member
States to terminate the bilateral investment treaties. Although bilateral investment treaties contain
survival („sunset”) clauses extending the investment protection for 10, 15 or 20 years after the
termination, Romania is set to seek avenues for terminating the BITs with immediate effect.
Therefore, it remains to be seen whether foreign companies that invested in Romania prior to the
prospective termination will be able to rely on the protection granted under the bilateral investment
treaties for another defined period of time.
From this latter perspective, although termination of BITs by signatories is not an
unprecedented measure, Romania may become a pathbreaker, sending a negative message to foreign
investors.
Keywords: Foreign investment protection, Bilateral Investment Treaties, BITs, intra-EU BITs,
sunset clauses, survival clauses, Vienna Convention on the Law of Treaties

1. La ce se referă legea privind aprobarea încetării valabilității tratatelor bilaterale de investiții intra-UE?

Pe 21 martie 2017 a fost publicată în Monitorul Oficial al României legea pentru aprobarea încetării valabilității acordurilor privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor încheiate de către România cu statele membre ale Uniunii Europene[1]. În vizorul legiuitorului sunt cele 22 de tratate bilaterale de investiții încheiate cu Austria, Bulgaria, Cehia, Cipru, Croația, Danemarca, Grecia, Finlanda, Franța, Germania, Letonia, Lituania, Luxemburg, Polonia, Marea Britanie, Portugalia, Olanda, Slovacia, Slovenia, Spania, Suedia, Ungaria.

Potrivit articolului unic din legea publicată, se aprobă încetarea valabilității acestor tratate prin acordul părților sau prin denunțare.

Noua lege concretizează, la nivel legislativ, intenția României de a pune capăt tratatelor bilaterale intra-UE, intenție care se va materializa fie prin notificarea denunțării unilaterale, fie prin încheierea acordurilor de încetare cu statele semnatare. Din conținutul legii nu transpare un calendar al măsurilor ce vor fi întreprinse în acest sens.

Măsura legislativă de aprobare a încetării a tratatelor bilaterale intra-UE intervine după ce, în iunie 2015, Comisia Europeană a inițiat proceduri de infringement împotriva României și a altor patru state membre UE (Austria, Olanda, Slovacia și Suedia), solicitând încetarea tratatelor bilaterale de investiții între acestea, pe motivul incompatibilității cu dreptul Uniunii Europene[2]. În viziunea Comisiei, tratatele bilaterale de promovare a investițiilor intra-UE nu mai sunt actuale, de vreme ce condițiile în care se derulează investițiile între Statele Membre sunt reglementate prin regulile instituite în cadrul Pieței Unice cu privire la libera circulație a capitalurilor, iar, prin acordarea de drepturi investitorilor în baza relațiilor bilaterale stabilite între State Membre, se creează o discriminare pe criteriul naționalității.

În linie cu poziția Comisiei Europene, expunerea de motive ce a stat la baza proiectului de lege inițiat în România reține că tratatele bilaterale intra-UE sunt depășite în condițiile unei piețe unice, deoarece acordă drepturi anumitor investitori din UE în mod bilateral, încălcând legislația comunitară din domeniul pieței unice și a investițiilor transfrontaliere. Expunerea de motive precizează că instrumentul juridic neconform invocat în procedura de infringement inițiată de Comisia Europeană este tratatul bilateral între România și Suedia, dar că poate fi anticipată declanșarea în viitor a unor proceduri similare cu privire la celelalte tratate bilaterale. În susținerea inițiativei legislative expunerea de motive arată că România a întreprins demersuri pe lângă autoritățile statelor membre pentru încetarea valabilității pe cale amiabilă a tratatelor bilaterale încă din 2011, iar, în măsura în care reacțiile oficiale nu vor fi favorabile, se va proceda la denunțarea acestor tratate. Temeiul juridic indicat pentru încetarea valabilității tratatelor este articolul 34 din Legea nr. 590/2003 privind tratatele și art. 54 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor între state[3].

Așadar, problema centrală evocată în legătură cu tratatele bilaterale de investiții intra-UE este incompatibilitatea acestora cu dreptul UE.

Confruntarea dintre dreptul Uniunii Europene și sistemul de protecție a investițiilor intra-UE pe calea tratatelor bilaterale și multilaterale de promovare și protejare a investițiilor este un subiect care a explodat în contextul arbitrajului ICSID Micula c. României, motiv pentru care procedura de infringement a fost inițiată în legătură cu tratatul bilateral România-Suedia ce a stat la baza acestei cauze arbitrale. Hotărârea arbitrală în cauza Micula c. României a obligat România la despăgubiri în cuantum substanțial în favoarea investitorului, în pofida opoziției Comisiei Europene[4], care a intervenit în calitate de amicus curiae în procedura de arbitraj internațional desfășurată sub egida Convenției ICSID[5]. În privința hotărârii arbitrale din cauza Micula, Comisia a decis că punerea acesteia în executare ar reprezenta acordarea unui ajutor de stat interzis[6].

Problema tratatelor bilaterale intra-UE a intrat, însă, în atenția Comisiei anterior dezlegării din cauza Micula c. României[7]. În precedent, cauza arbitrală Eastern Sugar c. Republicii Cehe a declanșat o analiză a punctelor de vedere exprimate de Comisia Europeană în legătură cu tratatul bilateral de investiții încheiat între Olanda și Republica Cehă. Tribunalul arbitral constituit sub auspiciile Institutului de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț din Stockholm a înlăturat teza potrivit căreia tratatul bilateral dintre Republica Cehă și Olanda ar fi înlocuit de dreptul UE[8]. Nici în cauza AES c. Ungariei, tribunalul arbitral nu a acordat prevalență dreptului Uniunii Europene, însă, în cele din urmă, a respins pretențiile investitorului din alte considerente[9]. Tribunalul arbitral din cauza Electrabel c. Ungariei, deși a reținut propria competență de a soluționa cauza în temeiul tratatului de promovare a investițiilor invocat, totuși a admis teza prevalenței dreptului UE[10]. Atât AES cât și Electrabel au fost cauze în care investitorii au invocat încălcări ale Energy Charter Treaty și nu ale unor tratate bilaterale de investiții. În cauza Achmea BV c. Slovaciei, în etapa procedurii de anulare a hotărârii arbitrale pronunțate potrivit regulilor de arbitraj UNCITRAL, problema compatibilității tratatului bilateral de investiții Olanda – Slovacia cu dreptul UE a fost dedusă judecății CJUE, soluționarea acesteia fiind pendinte.

România are în jur de 80 de tratate bilaterale de investiții în vigoare cu state UE și non-UE, marea lor majoritate fiind încheiate în anii ’90. Dintre acestea, cele 22 de tratate vizate de inițiativa legislativă sunt tratate cu alte state membre UE. Totodată, România este parte la tratate internaționale bilaterale și multilaterale care conțin prevederi privitoare la regimul investițiilor străine. Noua lege nu vizează tratatele bilaterale încheiate cu state non-UE și nici retragerea României din tratate multilaterale, la care și alte state membre UE sunt parte. Un exemplu elocvent este Energy Charter Treaty, care conține prevederi privind promovarea și protecția investițiilor în sectorul energiei, asemănătoare celor specifice tratatelor bilaterale de investiții. În cele din urmă, instrumentele multilaterale rămân, în continuare, un teren de reglementare, între state membre UE, a investițiilor străine.

În mare parte, statele membre UE au fost până acum reticente la presiunile Comisiei Europene în privința tratatelor bilaterale de investiții intra-UE. Cel puțin statele care exportă capital nu ar avea un motiv pentru a reacționa grabnic în această direcție. Acestea au, desigur, și un angajament moral față de investitorii pe care i-au încurajat să investească în țările în curs de dezvoltare, acoperite de rețeaua tratatelor bilaterale și multilaterale de promovare și protecție a investițiilor străine.

În ceea ce privește mediul de afaceri, dincolo de protecția acordată pe planul dreptului substanțial, avantajul imediat palpabil oferit de tratatele bilaterale de investiții, pe care îl percep investitorii străini, este dat de posibilitatea soluționării diferendelor cu statul-gazdă de către un for neutru, conform regulilor de drept internațional, pe calea arbitrajului internațional, și nu în fața instanțelor statului-gazdă. Studiile sugerează că aceste instrumente internaționale stimulează, în mod efectiv, fluxul de investiții străine în țările în curs de dezvoltare, importatoare de capital[11]. Climatul de siguranță și previzibilitate de care beneficiază investițiile străine în reglementarea tratatelor bilaterale de investiții este un factor important de atracție, iar, în cadrul Uniunii Europene nu există încă un echivalent. Marea majoritate a tratatelor bilaterale de promovare și protecție a investițiilor străine conțin oferta statelor semnatare de a supune diferendele cu investitorii străini arbitrajului, fie instituționalizat (de regulă ICSID, SCC), sau ad-hoc, de obicei conform Regulilor UNCITRAL.

Trebuie, totuși, precizat că linia de acțiune abordată de România nu este o noutate. Comisia Europeană oferă exemplul Italiei și al Irlandei, care au denunțat tratatele intra-UE la care erau parte în 2012 și, respectiv, 2013[12]. Polonia este în proces de revizie și analiză a propriilor tratate bilaterale, luând în calcul încetarea acestora[13]. Remarcăm totuși că, în contextul inițierii procedurilor de infringement, aprobarea prin lege, în bloc, a încetării tratatelor bilaterale intra-UE de către România pare a fi cel mai prompt și energic demers de conformare cu poziția Comisiei Europene în privința tratatelor bilaterale de investiții intra-UE, dintre cele raportate.

2. Ce efecte iminente poate avea noua lege asupra drepturilor investitorilor străini?

A fost circulată teza potrivit căreia tratatele bilaterale intra-UE ar fi încetat pe tărâmul incompatibilității lor cu dreptul Uniunii Europene, dreptul Uniunii Europene înlocuind aceste tratate la momentul aderării statelor semnatare la Uniunea Europeană. Un potențial suport juridic pentru această teză ar fi prevederile art. 59 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor, care se referă la situația încetării unui tratat în ipoteza în care un tratat posterior reglementează pentru viitor aceleași materii, respectiv în ipoteza în care un tratat posterior este incompatibil cu cel anterior, fiind imposibilă aplicarea ambelor în același timp. Se pare că legiuitorul român nu a urmat această interpretare, ci a aprobat încetarea în temeiul art. 54 al Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor, cu alte cuvinte o încetare pentru viitor a tratatelor. De altfel, în opinia noastră, o altă interpretare care ar explora teza unei încetări automate nu este nici realistă, fiind totodată și infirmată în practica arbitrală de până acum.

Nici Comisia Europeană, până în prezent, nu a susținut în mod consecvent teza încetării de drept a tratatelor bilaterale intra-UE, promovând, din contră, necesitatea ca statele membre să pună capăt acestor instrumente internaționale.

De pildă, în contextul speței Eastern Sugar c. Republicii Cehe, poziția exprimată de Comisia Europeană a fost în sensul că „prevalența efectivă a acquis-ului UE nu presupune, în același timp, și încetarea automată a [tratatelor bilaterale de investiții] vizate sau, în mod necesar, neaplicarea tuturor prevederilor acestora. Fără a aduce atingere prevalenței dreptului comunitar, pentru a înceta aceste acorduri, Statele Membre ar trebui să urmeze strict procedura relevantă prevăzută în acest sens în chiar aceste acorduri. O astfel de încetare nu poate avea efect retroactiv[14]”. De altfel, chiar procedurile de infringement inițiate de Comisia Europeană, prin care se solicită statelor membre vizate să pună capăt tratatelor bilaterale, sugerează că aceste instrumente internaționale sunt în continuare în vigoare, până la încetarea prin modalitățile reglementate.

În contextul discuțiilor privind soarta tratatelor bilaterale de investiții intra-UE, constituie subiect de dezbateri așa-numitele „clauze de supraviețuire” sau „sunset clauses” pe care majoritatea acestor tratate le conțin. În virtutea acestor clauze, pentru investițiile efectuate anterior încetării tratatului, prevederile tratatului și, implicit protecția acordată investitorilor străini, supraviețuiesc, pentru perioade de timp determinate, de regulă 10, 15 sau 20 de ani.

Toate tratatele bilaterale vizate de noua lege adoptată în România conțin clauze de supraviețuire. Majoritatea acestora sunt de 10 ani, patru tratate prevăd clauze de 15 ani (tratatele încheiate cu Bulgaria, Finlanda, Olanda și Luxemburg) și alte patru – de 20 de ani (cele cu Franța, Germania, Marea Britanie și Suedia).

Pe de altă parte, retragerea din tratatele bilaterale de investiții poate fi întârziată și de condițiile în care poate fi exercitată denunțarea, de exemplu, acolo unde denunțarea unilaterală este posibilă, cu preaviz, numai la sfârșitul perioadelor succesive de prelungire a duratei de valabilitate a tratatului (a se vedea tratatul România-Ungaria, unde perioadele succesive de prelungire sunt de câte 10 ani) sau în ipoteza perioadelor de preaviz mai lungi (de exemplu tratatele România-Finlanda și România-Suedia impun un preaviz de 1 an).

Așadar, eliminarea dintr-o dată a acestor tratate ridică o serie de provocări. Perspectiva încetării lor creează, la acest moment, incertitudini cu privire efectele iminente asupra drepturilor investitorilor străini în România. În orice caz, dacă se va proceda la denunțarea unilaterală de către România a tratatelor bilaterale de investiții, această măsură nu ar trebui să aibă un impact imediat asupra drepturilor investitorilor, fiind anticipată o perioadă de tranziție creată de termenele-tampon reglementate de aceste tratate.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Legea nr. 18/2017, publicată în M. Of. nr. 198 din 21 martie 2017.

[2] Comunicat de presă al Comisiei Europene din 18 iunie 2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm.

[3] A se vedea Expunerea de motive la PL-x. nr. 322/2016 http://www.cdep.ro/proiecte/2016/300/20/2/507%20Exm.pdf.

[4] Micula, S.C. European Food SA c. României (ICSID ARB/05/20), Hotărârea arbitrală din 11 decembrie 2013.

[5] Convenția din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții intre state și persoane ale altor state.

[6] State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) — Implementation of Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52014XC1107(03), par. (71).

[7] A se vedea, de exemplu, Raportul ECOFIN din anul 2006 către Comisie și Consiliu asupra liberei circulații a capitalurilor și a libertății plăților, care evocă solicitarea adresată Statelor Membre de a lua măsuri în sensul încetării tratatelor bilaterale de investiții intra-UE până la sfârșitul anului 2007, http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%205044%202007%20INIT, p. 7.

[8] Eastern Sugar c. Republica Cehă (SCC 088/2004), Hotărârea arbitrală parțială din 27 martie 2007, par. 172.

[9] AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft c. Ungaria (ICSID ARB/07/22), Hotărârea arbitrală din September 23, 2010.

[10] Electrabel S.A. v. Republic of Hungary (ICSID) Case No. ARB/07/19, Decision on jurisdiction, Applicable law and Liability, November 30, 2012, par. 6.72.

[11] UNCTAD, The role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment to Developing Countries (2009), p. 30.

[12] Comunicat de presă al Comisiei Europene din 18 iunie 2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm.

[13] Termination of BITs and Sunset Clauses – What Can Investors in Poland Expect, Agnieszka Zarowna, http://kluwerarbitrationblog.com/2017/02/28/booked-22-february-polish-bits/.

[14] A se vedea punctul de vedere al Comisiei citat în Eastern Sugar c. Republica Cehă (SCC 088/2004), Hotărârea arbitrală parțială din 27 martie 2007, par. 119.

Legea privind aprobarea încetării valabilității tratatelor bilaterale de investiții intra-UE: premise, statu-quo și perspective was last modified: iunie 6th, 2017 by Cosmin Vasile

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii