Influenţa elementelor de extraneitate asupra dreptului de liberă stabilire a societăţilor comerciale

Abstract

“The influence of the extraneity elements on the right of the freedom of establishment of companies” („Influența elementelor de extraneitate asupra dreptului de liberă stabilire a societăților comerciale”)

Abstract

In this study, the author describes the phenomenon of establishing the registered office by the companies considering also the influence of the extraneity elements.

The structure and the body of the study reveal the comments on the right of establishment of legal entities, on the nationality and registered office of the company, on the powers and restrictions of the right of the freedom of establishment of companies and on the European legal and case-law framework regarding the right of establishment of legal entities.

Finally, the author puts forward brief considerations regarding the European case law in the matter of the right of establishment of companies.

Keywords: establishment of the registered office; extraneity elements; right of establishment; nationality; legislative framework; European case law.

Exercitarea de către o societate comercială a unor activități comerciale prevăzute în obiectul de activitate, în afara granițelor statului în conformitate cu legea căruia s-a constituit ori în care și-a stabilit sediul, a devenit în prezent un fenomen obișnuit.

Expansiunea eficientă și controlată a activității companiei este necesar a fi însoțită de o creștere exponențială a numărului de sucursale, agenții sau filiale, înființate de către societatea-mamă pe teritoriul statelor în care urmărește să pătrundă cu mărfurile sale. În ipoteza în care înființarea unor asemenea entități nu aduce rezultatul scontat ori interesele de reducere a cheltuielilor de exploatare o justifică, societatea, de obicei, procedează la mutarea sediului social de pe teritoriul statului de constituire pe teritoriul altui stat.

Sediul este un element de identificare a persoanei juridice, de localizare în spațiu, distinct de domiciliul sau sediul asociatului. Sediul are funcțiile pe care domiciliul le îndeplinește pentru persoana fizică, considerându-se că dispozițiile referitoare la domiciliu sunt aplicabile și sediului dacă nu sunt incompatibile cu natura persoanei juridice.

Prin noțiunea de sediu se înțelege locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state.

Amploarea fenomenului de stabilire a sediului social a determinat la nivelul Uniunii Europene nevoia consacrării unui drept care să permită societăților să-și transfere sediul dintr-un stat membru în altul, cu păstrarea personalității juridice. Odată cu încheierea Tratatului de la Roma[1], prin prevederile Titlului IV Capitolul II art. 49, acest drept a primit consacrarea pe plan european, sub denumirea de drept de stabilire.

Dreptul de stabilire a sediului în cazurile ce implică un element de extraneitate consacră o egalitate de tratament a societăților-mamă față de societățile aparținând statului-gazdă, egalitate evidențiată prin oferirea posibilității de a înființa subsidiare pe teritoriul unui alt stat membru în aceleași condiții ca societățile de naționalitatea statului-gazdă.

Resortisanții oricărui stat membru beneficiază de dreptul de a constitui o societate în oricare dintre statele membre, dreptul de a stabili sediul social sau administrația principală pe teritoriul acestuia și de a exercita activitatea comercială cuprinsă în obiectul său de activitate prin intermediul unei sucursale sau filiale înființate în acest scop în acel stat.

Dreptul de stabilire presupune interzicerea discriminării având drept criteriu de referință condițiile stabilite pentru proprii resortisanți de legea țării unde se efectuează acea stabilire. Această interdicție reprezintă, în fapt, aplicarea principiului nediscriminării astfel cum este reglementat de art. 18 din Tratatul de la Roma. Cu toate acestea, dreptul de stabilire și aplicarea tratamentului național nu presupun uniformitatea legislațiilor naționale sau înlăturarea particularităților naționale.

Libertatea de stabilire pe teritoriul altui stat, în scopul exercitării unui comerț sau unei profesii, poate fi considerată o componentă a libertății de circulație a persoanelor în spațiul Uniunii Europene, dar trebuie să fie asociată, în același timp, și cu libertățile de furnizare a serviciilor în vederea exercitării activităților productive și comerciale în cele mai favorabile medii socio-economice.

Scopul libertății de stabilire a fost de a desființa orice fel de barieră pe care frontiera națională o ridică în calea exercitării aptitudinilor antreprenoriale și organizaționale ale companiilor din fiecare stat membru pentru a se da esență obiectivului privind utilizarea efectivă a resurselor din cadrul pieței interne. Societățile comerciale au luat locul statelor, având rolul primordial în economia mondială globalizată. Chiar dacă dreptul de liberă stabilire a societăților din diferite state membre s-a limitat inițial doar la dreptul de înființa filiale, sucursale, agenții sau reprezentanțe în alt stat membru, fără reglementări din partea statului gazdă cu caracter discriminatoriu bazat pe criteriul naționalității societății sau pe proveniența capitalului social, în timp, acest drept a cunoscut multiple transformări datorită hotărârilor Curții Europene de Justiție care i-au extins prerogativele.

Dreptul de stabilire este format, în genere, din două componente distincte, respectiv dreptul de stabilire primară și dreptul de stabilire secundară.

Prin stabilirea primară a unei societăți se înțelege operațiunea juridică prin care o societate își mută sediul de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altuia, concomitent cu păstrarea personalității juridice.[2]

Prin stabilirea secundară a unei societăți se înțelege operațiunea juridică prin care o societate își extinde activitatea sa comercială pe teritoriul altor state decât statul de origine, recurgând la înființarea de filiale, sucursale, agenții sau reprezentanțe. În ipoteza stabilirii secundare extinderea activității comerciale se realizează fără mutare de sediu într-un alt stat, spre deosebire de stabilirea primară care implică, în mod esențial, această operațiune.[3]

Aplicarea dreptului de stabilire a societăților trebuie să țină seama de armonizarea elementelor de extraneitate cu normele interne ale spațiului economic în care se amplasează.

Dreptul de stabilire a persoanelor juridice

Beneficiari ai dreptului de stabilire sunt societățile de drept civil sau comercial, inclusiv asociațiile cooperatiste și alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepția societăților care nu urmăresc un scop lucrativ.

Pentru a se valorifica pe deplin beneficiul dreptului de liberă circulație trebuie soluționată, în prealabil, chestiunea personalității juridice a societăților. Condițiile atribuirii personalității juridice sunt reglementate diferit în statele membre[4]. Sistemele statelor membre rămân diferite, în sensul că unele recunosc societățile străine numai în virtutea criteriului sediului social, altele țin cont în anumite situații de sediul real, dacă este diferit de sediul statutar, iar altele au în vedere criteriul încorporării care privilegiază îndeplinirea formalităților de constituire.[5]

Dispozițiile Tratatului de la Roma asigură recunoașterea reciprocă de către state a exercitării libertăților de stabilire și de prestări servicii, principalele forme de acțiune ale societăților în spațiul comunitar european. Art. 54 al Tratatului de la Roma definește noțiunea de societăți ca reprezentând toate persoanele juridice care s-au constituit în conformitate cu regulile dreptului civil sau comercial al unui stat membru, indiferent dacă sunt persoane juridice de drept public sau de drept privat, cu singura condiție de a avea un scop lucrativ; se instituie astfel, sistemul liberal al încorporării, în beneficiul societăților constituite în conformitate cu legislația dintr-un stat membru.

Sistemul încorporării este, însă, modificat, în sensul că este necesar ca societățile să aibă în interiorul comunității fie sediul statutar, fie administrația centrală, fie un sediu principal[6]. În înțelesul art. 54 devenit art. 48 din Tratat se iau în considerare atât grupurile de societăți care posedă capacitate de acțiune și patrimoniu proprii,[7] precum și societățile economice mixte, grupurile de interes economic, instituțiile publice.

Naționalitatea și sediul societății comerciale

Naționalitatea este elementul care plasează societatea comercială în sfera unui sistem de drept exprimând apartenența acestuia la un anumit stat. Criteriul de drept comun pentru determinarea naționalității persoanei juridice este cel al sediului social, alături de care există și criterii speciale, întâlnite mai ales în convențiile internaționale, pentru situații deosebite. Unul dintre aceste criterii speciale este cel al controlului, conform căruia o persoană juridică poate fi socotită ca aparținând unui stat străin datorită controlului care se exercită asupra ei de către interese străine[8].

Existența diferențelor între sistemele legislative naționale, în privința mijloacelor folosite în vederea determinării lex societatis, împiedică consacrarea expresă a dreptului de stabilire primară a societăților comerciale, care trebuie să fie însoțită de o uniformizare sau armonizare a reglementărilor naționale din statele membre ale Uniunii Europene. Astfel, dacă o societate își mută sediul de pe teritoriul unui stat membru, care folosește ca mijloc de determinare pentru lex societatis sistemul încorporațiunii, pe teritoriul unui alt stat membru, care se folosește în acest scop de sistemul sediului real, va fi obligată în mod indirect ca, în prealabil, să se dizolve în statul de origine și ulterior să se înființeze în mod valabil, în conformitate cu regulile statului de primire, fiind astfel exclusă realizarea operațiunii de transfer al sediului, concomitent cu păstrarea personalității juridice. Transferul sediului dintr-un stat membru în altul, concomitent cu păstrarea personalității juridice, se poate realiza doar dacă ambele state aplică sistemul încorporațiunii.

Există și alte criterii ce pot fi folosite pentru determinarea lex societatis :

  • criteriul voinței fondatorilor persoanei juridice reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de voință în materia determinării naționalității persoanei juridice prin actul constitutiv și statut astfel cum ar fi mai convenabil în raport de interesele lor.
  • criteriul teritorialității conducerii (sediul social), prevăzut de legislația românească, a fost adoptat în practica românească, franceză, belgiană și germană. Sediul trebuie să fie real stabilit pe teritoriul acelui stat, să nu fie fictiv, astfel ca persoana juridică să aibă centrul său administrativ de conducere pe acel teritoriu. Dacă persoana juridică are mai multe organe de conducere situate în țări diferite, sediul persoanei juridice este în țara în care se află organul superior de conducere a întregii persoane juridice.
  • criteriul controlului prevede că naționalitatea persoanei juridice se determină fie după apartenența conducătorilor persoanei juridice, fie după cetățenia asociaților, fie după naționalitatea capitalului social, fie după cetățenia acelora în folosul cărora se desfășoară activitatea persoanei juridice. Schimbarea naționalității societății comerciale prezintă importanță numai în cazul mutării sediului dintr-un stat în altul. Naționalitatea plasează societățile în cadrul unui sistem de drept, intern sau străin, și se identifică după locul sediului social și după controlul pe care îl exercită statele străine asupra conducerii și organizării acestor forme ale societății.

O aplicare elocventă în planul persoanelor juridice a tezei admisibilității multiplei cetățenii pentru persoanele fizice este existența societăților transnaționale, societăți care au sedii în mai multe state în același timp. La rândul lor, sucursalele și filialele sunt influențate de elementul de extraneitate specific acestei specii de societăți, având un comportament specific acestora. Ele trebuie să îndeplinească formalități prealabile, cum ar fi menționarea în documentele constitutive a structurii organizatorice a societății (forma, sediu, capital), a Adunării Generale și respectării hotărârilor acesteia.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Tratatul de la Roma privind funcționarea Uniunii Europene conține, în versiunea sa consolidată, toate modificările, revizuirile și actualizările efectuate prin Tratatul de la Maastricht privind Uniunea Europeană și, respectiv, Tratatul de la Lisabona de modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană și a Tratatului de Instituire a Comunității Europene.

[2] Este exclusă situația transferului de sediu realizat prin dizolvare, lichidare și pierderea personalității juridice în statul de origine, urmată de renașterea acesteia în statul gazdă.

[3] În dreptul intern, pentru a dobândi personalitate juridică deplină, societatea trebuie să parcurgă o serie de formalități de constituire și publicitate profesională.

[4] În unele state membre, precum Italia, Germania, Olanda expresia „persoană juridică” este utilizată numai pentru societățile de capitaluri, dar în accepțiunea franceză termenul este folosit pentru toate societățile.

[5] Recunoașterea societăților încorporate în Marea Britanie, Franța sau Olanda nu se face în baza dreptului comun. Fără recunoaștere, societatea nu se poate prevala, în principiu, de capacitatea juridică conferită de legea statului căruia îi aparține.

[6] În context, este suficient să existe un sediu statutar, fără administrație centrală și fără un sediu principal.

[7] Se au în vedere societățile civile și comerciale din dreptul francez înmatriculate în Registrul Comerțului, iar printre acestea societatea anonimă simplificată.

[8] Controlul se apreciază după cetățenia (naționalitatea) asociaților, după proveniența capitalului social și/sau după cetățenia persoanelor care formează organele de conducere ale respectivei persoane juridice.

Influența elementelor de extraneitate asupra dreptului de liberă stabilire a societăților comerciale was last modified: iulie 6th, 2016 by Gabriel Mihai

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii