Guvernanța corporativă a întreprinderilor publice (I)
Gabriel Tița-Nicolescu - iunie 1, 20173. Societățile întreprinderi publice
3.1. Precizări prealabile. După toate considerațiile introductive expuse până aici, vorbim, așadar, în cele ce urmează, despre întreprinderile publice organizate ca societăți de stat sau ca societăți controlate de stat. Despre întreprinderile publice organizate ca regii autonome, vom vorbi după ce vom epuiza societățile, întrucât, în mare parte, prevederile derogatorii de la dreptul comun sunt similare, astfel că va fi inoportun să le mai reluăm, urmând să punctăm doar deosebirile importante.
Dispozițiile speciale referitoare la societățile de stat sunt cuprinse în Capitolul III al legii guvernanței corporative. Titlul capitolului este, după cum se poate observa cu ușurință, eronat din punct de vedere al terminologiei legale. Astfel, deși O.U.G. nr. 109/2011 face referire la noțiunea de „societăți comerciale”, este deja cunoscut faptul că această noțiune nu mai există în dreptul nostru, întrucât societățile (chiar și cele de stat) nu mai pot fi „comerciale”. Mai mult, eroarea nu este corectată nici chiar prin Legea nr. 111/2016 de aprobare a O.U.G. 109/2011, unde vom întâlni aceeași inconsecvență a legiuitorului (sau, mai corect spus, aceeași consecvență în greșeală).
În ceea ce privește domeniul de aplicare a dispozițiilor legii guvernanței corporative, am lămurit acest aspect încă de la începutul prezentului articol, și anume, dacă ne referim la societăți, vom avea în vedere societățile de stat și societățile controlate de stat (ambele fiind societăți întreprinderi publice); va trebui însă, la acest moment, pentru o abordare cât mai riguroasă a problematicii în discuție, să detaliem acest domeniu de aplicare, în sensul de a vedea, în concret, care dintre formele de societate reglementate de legislația în vigoare pot face obiectul regulilor guvernanței corporative.
În primul rând, trebuie spus faptul ca vorbim doar despre societățile reglementate de Legea nr. 31/1990 (legea-cadru a societăților în România), adică despre societățile cu personalitate juridică. Așadar, nu putem vorbi în această materie despre societățile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005 (legea cooperației), pentru simplul motiv că, deși au, de asemenea, personalitate juridică (ca și societățile ce fac obiectul Legii nr. 31/1990) prin natura lor, aceste societăți sunt eminamente private[9]. Fără îndoială că nici societățile fără personalitate juridică (societățile simple și cele în participație, conform Codului civil) nu pot fi societăți întreprinderi publice, întrucât, în astfel de societăți nu putem vorbi despre acționari – calitatea de la care pleacă reglementarea guvernanței corporative.
În al doilea rând, dintre toate formele societăților reglementate de Legea nr. 31/1990, pot fi societăți întreprinderi publice doar societățile pe acțiuni, fiind excluse societățile de persoane (societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă) precum și societățile în comandită pe acțiuni. Așadar, ca regulă, vorbim, în această materie, despre societățile pe acțiuni, acestea fiind întâlnite în cvasimajoritatea cazurilor în care avem de-a face cu societăți întreprinderi publice. Sub acest aspect, O.U.G. nr. 109/2001 prevede expres faptul că organizarea și funcționarea întreprinderilor publice organizate ca societăți pe acțiuni sunt reglementate de legea guvernanței corporative și, unde aceasta nu dispune, de dispozițiile Legii nr. 31/1990 dar și de dispozițiile noului Cod civil. Iar, în ceea ce privește societățile întreprinderi publice ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată, în cazul acestora se vor aplica dispozițiile legii guvernanței corporative, dar și ale legislației pieței de capital și, unde acestea nu prevăd, dispozițiile Legii nr. 31/1990.
În fine, în mod excepțional, pot avea calitatea de societăți întreprinderi publice, și societățile cu răspundere limitată (mai cu seamă, în cazul celor înființate de unitățile administrativ-teritoriale), incluzând aici și societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Din punct de vedere al cadrului legal aplicabil, și aceste societăți vor intra, ca și societățile pe acțiuni, sub incidența legii guvernanței corporative și, unde aceasta nu dispune, a dispozițiilor Legii nr. 31/1990 dar și a dispozițiilor noului Cod civil. De precizat însă că, prin derogare de la prevederile O.U.G. nr. 109/2011 referitoare la procedura de desemnare a membrilor organelor de conducere, în cazul acestor societăți, numărul administratorilor și procedura de selecție a acestora, precum și constituirea unor comitete ale administratorilor sunt stabilite de autoritatea publică tutelară prin actul constitutiv al societăților respective (iar nu de adunarea generală). Practic, așa cum vedea, în cazul acestor societăți, procedurile instituite prin legea guvernanței corporative sunt cu mult mai simple decât în cazul societăților pe acțiuni.
3.2. Administrarea societăților întreprinderi publice. Considerații introductive. În cazul societăților-întreprinderi publice organizate sub forma societății pe acțiuni, putem întâlni, ca în cazul oricăror alte societăți pe acțiuni, două sisteme posibile de administrare, și anume:
– sistemul unitar de administrare, care are la bază consiliul de administrație, ca unic organ colegial de conducere; în acest sistem pot fi numiți și directori, adică acele persoane cărora le pot fi delegate anumite atribuții de către consiliul de administrație;
– sistemul dualist de administrare, care este structurat pe două organe colegiale de conducere, și anume, consiliul de supraveghere și directoratul (acest din urmă organ este format din persoane care au calitatea de membri ai directoratului, noțiune cu totul diferită de cea de director din sistemul unitar de administrare).
Vom reaminti că aceste sisteme sunt cele reglementate de Legea nr. 31/1990, cu precizarea că vom întâlni, în materia societăților întreprinderi publice, anumite particularități care se vor aplica cu prioritate (potrivit principiului specialia generalibus derogant); unde nu vom avea de-a face cu astfel de particularități (reglementate de legea guvernanței corporative) se vor aplica întocmai dispozițiile legii societăților (Legea nr. 31/1990) și, după caz (pentru societățile tranzacționate), dispozițiile legii pieței de capital (Legea nr. 297/2004).
Alegerea uneia dintre cele două sisteme de administrare este la latitudinea autorității publice tutelare sau a acționarilor, cu precizarea că, absolut în mod excepțional, anumite acte normative pot impune administrarea doar în sistem dualist[10]. Astfel, autoritatea publică tutelară precum și acționarii reprezentând, individual sau împreună, 5% din capitalul social, pot propune modificarea sistemului de administrare de la sistemul unitar la cel dualist sau de la cel dualist la cel unitar. O astfel de propunere poate fi însă făcută doar până la momentul declanșării procedurii speciale de selecție a organelor de administrare și conducere a întreprinderii publice, așa cum este reglementată această procedură de legea guvernanței corporative.
Și Legea guvernanței corporative instituie o limitare a cumulului calității de administrator sau membru al consiliului de supraveghere, însă, spre deosebire de Legea societăților (unde limita este de 5 mandate), în cazul societăților întreprinderi publice limita este și mai redusă. Astfel, o persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 3 mandate de administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăți întreprinderi publice al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeași măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, precum și persoanei fizice reprezentant al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere.
Înainte de a trece la abordarea, în concret, a celor două sisteme de administrare în cazul întreprinderilor publice, se impune să vorbim despre o altă noțiune, deopotrivă aplicabilă ambelor ipoteze, și anume, despre contractul de mandat.
3.3. Contractul de mandat. Contractul de mandat este actul juridic de bază în temeiul căruia sunt stabilite raporturile dintre întreprinderea publică și membrii organelor de conducere. În esență, în cazul regiilor autonome, acest mandat se întemeiază pe contractul de mandat, astfel cum este definit și reglementat de Codul civil; în cazul societăților de stat sau controlate de stat, pe lângă dispozițiile din Codul civil referitoare la contractul de mandat, vor fi aplicabile, desigur, și dispozițiile Legii nr. 31/1990.
Contractul de mandat se va încheia la data numirii administratorilor sau directorilor, și va fi completat printr-un act adițional care va cuprinde clauze privind determinarea și plata componentei variabile a remunerației, precum indicatorii de performanță financiari și nefinanciari.
Teoretic, contractul de mandat este supus principiului libertății contractuale, unul dintre principiile fundamentale care guvernează dreptul civil român. Totuși, normele de aplicare a legii guvernanței corporative instituie anumite elemente obligatorii ale contractului de mandat (în acest sens, a se vedea Anexa nr. 1b din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 722/2016). Vom sintetiza, în cele ce urmează, clauzele contractului de mandat, punând accent pe elementele cu adevărat specifice în materie, dat fiind că, în fapt, în mod firesc, un contract (indiferent de natura acestuia) conține, oricum, anumite clauze logice, care nu trebuie, neapărat, stabilite de lege.
Așadar, un contract de mandat încheiat în accepțiunea și în aplicarea legii guvernanței corporative, trebuie să cuprindă clauze referitoare la:
– Părţile contractului, respectiv, adunarea generală a acţionarilor, prin reprezentant desemnat de către aceasta, pe de o parte, şi administratorul, pe de altă parte.
– Durata mandatului, unde se vor menţiona data de începere a mandatului și durata efectivă a mandatului, stabilită în concordanţă cu prevederile actului de înfiinţare a întreprinderii publice şi care nu poate depăşi patru ani, cu excepţia administratorilor selectaţi în urma vacantării unei poziţii de membru în consiliu, caz în care durata este cea rămasă din mandatul predecesorului.
– Obiectul mandatului. Administratorul participă la adoptarea de către consiliu, ca întreg, a deciziilor privind administrarea întreprinderii publice, în condiţiile legii, Actului constitutiv/Statutului întreprinderii publice şi cele ale contractului de mandat, în limitele obiectului de activitate al întreprinderii publice şi cu respectarea competenţelor exclusive, prevăzute de legislaţia în vigoare, precum şi a recomandărilor cuprinse în ghidurile şi codurile de guvernanţă corporativă aplicabile. Administratorul executiv va îndeplini orice acte necesare şi utile în vederea realizării obiectului de activitate al întreprinderii publice, exercitând puterile şi îndeplinind obligaţiile care îi sunt conferite şi stabilite prin contractul de mandat şi prin reglementările legale aplicabile.
– Drepturile şi obligaţiile administratorului. Se vor menţiona, în esență, dreptul la remuneraţie, dreptul la rambursarea cheltuielilor efectuate în interesul îndeplinirii mandatului, dreptul de a beneficia de asistenţă de specialitate pentru fundamentarea deciziilor luate în cadrul consiliului, dreptul de a beneficia de asigurare de răspundere profesională și dreptul de a primi daune-interese stabilite conform contractului de mandat, în cazul revocării fără justă cauză. Se vor menţiona, de asemenea, obligaţii referitoare la exercitarea mandatului în interesul exclusiv al întreprinderii publice, la participarea la un program de formare profesională în domeniul guvernanţei corporative, la pregătirea riguroasă a şedinţelor consiliului și la participarea la şedinţele consiliului, precum şi în comitetele de specialitate, la declararea oricăror conflicte de interese, la realizarea obiectivelor şi indicatorilor de performanţă prevăzuţi în anexa la contract, la elaborarea, împreună cu ceilalţi administratori, şi transmiterea semestrială a rapoartelor privind activitatea întreprinderii, la selecţia, numirea şi revocarea directorilor sau directoratului, evaluarea activităţii şi aprobarea remuneraţiei acestora, la aprobarea recrutării şi eventuala revocare a conducătorului auditului intern, etc.
– Drepturile şi obligaţiile întreprinderii publice. Contractul de mandat va cuprinde obligaţii cu privire la plata remuneraţiei administratorului, la asigurarea condiţiilor pentru ca administratorul să îşi desfăşoare activitatea prin deplina libertate a acestuia în exercitarea mandatului, dar şi drepturi cu privire la solicitarea de informaţii administratorilor cu privire la exercitarea mandatului şi evaluarea activităţii.
– Răspunderea părţilor. Contractul de mandat va cuprinde prevederi referitoare răspunderea civilă contractuală a părţilor.
– Atribuţiile Consiliului şi ale membrilor acestuia în administrarea întreprinderii publice. Aici se vor preciza atribuţii legate de administrarea întreprinderii publice prin supravegherea funcţionării unor sisteme prudente şi eficace de control, care să permită evaluarea şi gestionarea riscurilor, de aprobarea strategiei de dezvoltare a întreprinderii publice, prin asigurarea existenţei resurselor financiare şi umane necesare pentru atingerea obiectivelor strategice şi supravegherea conducerii executive a întreprinderii publice, de monitorizarea performanţei conducerii executive, de asigurarea faptului că informaţia financiară produsă de întreprinderea publică este corectă şi că sistemele de control financiar şi management al riscului sunt eficace, de stabilirea şi aprobarea remuneraţiei directorilor sau directoratului şi îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege în ceea ce priveşte recrutarea, numirea, evaluarea şi, după caz, revocarea celorlalţi directori ai întreprinderii publice, cu care aceasta are încheiate contracte de mandat, de elaborarea rapoartelor anuale şi a altor raportări, în condiţiile legii.
– Condiţiile încetării, modificării sau prelungirii mandatului. Se vor stipula clauze referitoare la condiţiile încetării mandatului în cazul neîndeplinirii indicatorilor de performanţă din motive imputabile administratorului sau din cauza încălcării criteriilor de integritate şi/sau nerespectarea Codului de etică al întreprinderii publice, la condiţiile de modificare a contractului de mandat și la posibilitatea prelungirii mandatului în urma unui proces de evaluare.
– Obiective cuantificabile de performanţă şi indicatori de performanţă financiari şi nefinanciari, inclusiv cei pentru determinarea componentei variabile a remuneraţiei. Se prevede că obiectivele şi indicatorii de performanţă sunt menţionaţi în anexa la contract; de asemenea, se vor prevedea şi condiţiile de revizuire a acestora.
– Criterii de integritate şi etică. Prin acordul părţilor se menţionează aspecte legate de respectarea Codului de etică al întreprinderii publice, de denunţarea conflictelor de interese, de obligaţii legate de confidenţialitate și de condiţiile suspendării mandatului în cazul începerii urmăririi penale pentru infracţiunile prevăzute la art. 6 din Legea societăţilor nr. 31/1990, adică cele care afectează onorabilitatea comercială a administratorului.
– Remuneraţia membrilor consiliului. Se precizează valoarea indemnizaţiei fixe lunare, precum și modalitatea de calcul şi de acordare a componentei variabile a indemnizaţiei.
[9] Potrivit art. 7 alin. (2) din Legea nr. 1/2005, „Societatea cooperativă este un agent economic cu capital privat”. Din acest text de lege rezultă inechivoc faptul că nici statul și nici unitățile administrativ-teritoriale nu pot avea calitatea de membru într-o societate cooperativă.
[10] De pildă, conducerea băncii-punte constituită potrivit art. 240/29 și urm. din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit. Administrarea băncii-punte se organizează în sistem dualist, exercitarea responsabilităţilor consiliului de supraveghere fiind asigurată de Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar, reprezentat de cel puţin 3 persoane fizice (art. 240/30 alin. 2 din O.U.G. nr. 99/2006).
Arhive
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.