Dezvoltarea metodelor de recurgere la modelul contractual de către administrația publică

Abstract

The contract, as a tool for action available to public persons (political order) continued to develop over the 20th century, starting even before mankind resorted to the comprehensive decentralisation measures, particularly after assigning new competences to territorial collectives, this phenomenon bearing a proteiform appearance, which it displays nowadays, as well.
Several parameters explain this this evolution starting from the pre-eminence of liberal economic ideas according to which private management is more effective than public management (which derived the necessity of reducing government actions to their bare minimum) and continuing with budgetary, financial, human or technical constraints, factors which contributed to a vast undertaking to associate public collectives with private persons in order to conceive and carry out large projects (the public-private partnerships).
The contractual procedure also extended to the area of organising relations among public persons (the public-public partnerships). This cooperation among public persons takes place on all fronts and at all levels, among collectives on the same tier (horizontal contractual cooperation) and among collectives on differing tiers (vertical contractual cooperation).

Contractul, ca instrument de acțiune a persoanelor publice, s-a dezvoltat continuu de-a lungul secolului XX, chiar și înainte de avântul marilor măsuri de descentralizare[1]. Dar, mai ales, odată cu atribuirea de noi competențe colectivităților teritoriale, acest fenomen a dobândit aspectul proteiform pe care îl are în prezent. Mai mulți parametri explică acest parcurs, pornindu-se de la preeminența ideilor economice liberale (potrivit cărora gestionarea privată este mai eficace decât gestionarea publică, de unde și necesitatea reducerii la strictul necesar al actelor de guvernare) și continuându-se cu constrângerile bugetare, funciare, umane sau tehnice, factori care au contribuit la o mișcare de asociere mai strânsă a colectivităților publice cu persoane private în vederea conceperii și realizării proiectelor lor[2] (parteneriatele public-private).

Procedeul contractual apare de asemenea și în cadrul organizării relațiilor între diversele persoane publice[3] (parteneriatele public-public).

În prezent, pentru a-și putea realiza misiunile ce le revin, colectivitățile publice se dotează cu instrumente care îmbracă forme și au statute foarte diverse (instituții publice, asociații, societăți de economie mixtă etc.). Ele au din ce în ce mai mult tendința de a multiplica parteneriatele dintre ele și persoanele private, dar și dintre ele însele.

A. Parteneriatul contractual între entități administrative și persoane private. De multă vreme s-au legat în mod frecvent relații contractuale între persoanele publice și întreprinderi sau grupuri de întreprinderi în vederea furnizării colectivităților publice bunuri, efectuarea de lucrări sau prestații de servicii (piețele publice), dar având și forma unor delegări de servicii publice (care sunt formele tradiționale de asociere între colectivitățile publice și sectorul privat).

Noțiunea de piețe publice este o expresie generală prin care se înțeleg contractele prin care se asigură legarea de relații dintre administrațiile publice și întreprinderi private de la client la furnizor. Acestea sunt contracte cu titlu oneros între puterile adjudecătoare și operatorii economici privați.

Delegările de servicii permit să se încredințeze unui terț, sub controlul administrației, gestionarea și exploatarea unui serviciu public. Este vorba de un serviciu asigurat de o întreprindere privată, în general cu propriile sale mijloace, și care desfășoară o activitate economică (distribuția apei, concesiunea unei plaje, construirea unei autostrăzi etc.), a cărei remunerare este legată, în mod substanțial, de rezultatele exploatării serviciului.

Spre deosebire de piețele publice, întreprinderii căreia i se delegă servicii publice îi este transferat riscul care variază în funcție de natura serviciului furnizat.

Mai recent, au apărut forme contractuale noi denumite parteneriate public-private care se caracterizează prin aceea că se recurge la inițiativa și finanțarea entităților private pentru realizarea de echipamente noi, ori a se asigura punerea la dispoziție a unor servicii destinate să asiste autoritățile administrative în exercitarea misiunilor lor. Concepte și gestionate potrivit normelor proprii sectorului privat, aceste echipamente și servicii de asistență sunt puse la dispoziția administrațiilor potrivit unor caiete de sarcini elaborate pentru nevoile serviciului public. Dar, aceste echipamente și servicii de asistență sunt gestionate sub responsabilitatea operatorilor privați, filosofia acestor tipuri de contracte fiind aceea de a se permite administrațiilor publice să profite de capacitățile de gestionare ale unei întreprinderi private, care este ținută să găsească finanțările cele mai adaptate activității și să asigure pentru echipamentele în cauză și alte debușeuri decât cele care răspund în mod strict nevoilor administrației contractante. Aceasta permite autorităților publice să obțină ca remunerarea să fie strâns legată de criterii de performanță în executarea prestației și calculate pentru întreg ansamblu al duratei contractului. De asemenea, aceste contracte au un caracter global, avantajul pentru administrație fiind acela de a i se furniza un serviciu complet care poate merge de la conceperea și construcția echipamentului până la explicarea și asistența acestuia.

În aceste condiții, termenul de parteneriat capătă un sens de ansamblu sistemic, fiind vorba de echipamente sau servicii de asistență importante care sunt asumate de persoane private. Ca atare, finanțările private nu vor fi mobilizate decât dacă prin contract este asigurată o împărțire foarte riguroasă a riscurilor pentru întreaga durată a contractului care, în mod necesar, trebuie să fie de lungă durată. Aceasta înseamnă că toate părțile interesate (administrație, bănci, operatori) să țeasă între ele relații contractuale prin care se determină cu precizie ansamblul riscurilor care pot fi identificate și care trebuie să și le asume, și care angajează pe fiecare în participări și garanții mutuale. De exemplu, pentru administrație, poate fi vorba de a acorda garanții în ceea ce privește bunurile domeniale, ori să se prevadă în mod detaliat ce garanții va avea banca dacă operatorul însărcinat cu prestarea serviciului va da faliment. Acest ansamblu contractual complex destinat să asigure o împărțire precisă a riscurilor distinge acest tip de contracte de parteneriat atât de piețele publice cât și de delegările de servicii publice[4].

Prin formula parteneriat public-privat, actori publici și actori privați decid să acționeze în comun pentru a putea realiza cât mai eficace posibil o nevoie colectivă printr-o împărțire a resurselor, riscurilor și profiturilor[5].

În acest sens, inițial, s-a recurs la formula concesiunii considerată a fi un model de parteneriat public-privat și un element important de gestionare a echipamentelor colective. Ulterior, după o perioadă de declin, tehnica concesiunii a cunoscut un nou avânt, dar a fost necesară o adaptare la situații noi.

a) Concesiunea ca model de parteneriat public-privat. Prin noțiunea de concesiune se înțelegea un contract prin care un particular sau o societate era însărcinată să execute o lucrare publică sau să asigure un serviciu public, pe socoteala sa, cu sau fără subvenție, cu sau fără dobândă, și care este remunerată prin încredințarea exploatării lucrării publice sau executarea serviciului public cu dreptul de a percepe redevențe de la cei care folosesc lucrarea sau care beneficiază de serviciul public.

Concesiunea comportă și o asociere strânsă, concesionarul și administrația căreia îi aparține serviciul fiind în situația a doi consorți (soți), care sunt legați unul față de altul pe o lungă perioadă de timp, fiind constrânși la o viață comună și dominați de gestionarea împreună a serviciului public, la fel ca soții care sunt preocupați de formarea unei familii[6].

Concesiunea comportă și un partaj, mai ales în ceea ce privește responsabilitățile. Într-adevăr, concesiunea nu este un abandon, ea comportând, în mod necesar, un control al autorității publice, fără de care activitatea n-ar putea să rămână un serviciu public. Deci, în principiu, una dintre părți gestionează, în timp ce cealaltă parte organizează și controlează. Dar, în anumite cazuri, colectivitatea publică poate de asemenea să și participe la gestionare rezervându-și anumite responsabilități. Însă este exclus ca întreprinderea (concesionarul) să participe la organizarea serviciului public întrucât puterea de organizare este consacrată, prin lege, nu poate fi delegată unei persoane private. Alături de acest partaj al responsabilităților, concesiunea operează și un partaj al riscurilor (eventual cu o subvenție sau garanție din partea Statului). Importanța investițiilor care pot fi angajate implică, în mod deosebit, cunoașterea și repartizarea riscurilor.

Concesiunea s-a dezvoltat multă vreme în sectorul infrastructurilor, în special în domeniul transporturilor, distribuirea apei potabile, a electricității și gazului. În afara acestor domenii, există și alte posibilități de parteneriat, care apar în cazul creării de activități noi, cum ar fi, de exemplu, crearea de servicii publice a bazelor și băncilor de date juridice și altele.

Dar, dacă concesiunea rămâne un element esențial în peisajul instituțional, trebuind să se constate, totuși, că timpurile se schimbă și, în consecință, au fost nevoie de adaptări.

b) Metamorfozele contemporane ale concesiunii. În timp, concesiunea a devenit o instituție căreia i s-a mai acordat o mai mare atenție decât în trecut, o serie de elemente modificându-i conținutul. Mai întâi grupurile de întreprinderi cu statute diverse a deplasat problematica în direcția stăpânirii directe de către colectivitățile publice a structurilor de gestionare a serviciilor publice. În practică, combinarea între necesara libertate de gestionare pe piețele concurențiale și constrângerile serviciului public a dat naștere la soluții adesea complexe care nu mai puteau, în mod necesar, să se regăsească în vechile mecanisme de concesiune. Uneori aceste mecanisme erau totuși utilizate, dar acestea erau diferite de practicile anterioare. Aceste relații între autoritățile concedente (Statul și colectivitățile locale) și aceste conglomerate (grupurile de întreprinderi) rămân, desigur, de natură concesivă, însă, în realitate, aceste concesiuni nu reprezentau, în bună măsură, decât o textură a unor relații de altă natură (concesionarul fiind titular al unui monopol exercitat sub controlul Statului, care exercită el însuși o putere importantă asupra structurilor de Stat, iar concedentul comunal fiind deposedat de orice putere privind existența acestui monopol). Cu alte cuvinte, în această epocă a construcției de mari infrastructuri se folosește desigur, calea concesiunii. De exemplu, o rețea rutieră se dezvoltă inițial sub forma supravegherii unei lucrări publice de către autoritățile concedente, însă, ulterior, Statul ajunge să concesioneze construcția și exploatarea de noi tronsoane de autostrăzi unor întreprinderi pur private, reducându-și astfel participarea sa financiară, în contrapartida unei mai mari libertăți tarifare acordate concesionarului. Dar alte sectoare se dezvoltă sub un regim de monopol de Stat care rămân în afara câmpului concesiunii[7].

Această epocă este aceea a dezvoltării unei economii mixte care este un mecanism care asociază, în cadrul unei structuri juridice (în principiu supuse regulilor comune ale dreptului comercial), un capital public (în mod normal majoritar) și un capital privat (minoritar)[8].

Drepturile unei societăți de economie mixtă, indiferent că este națională sau locală, se pot exercita și ele, în sisteme concesive. Dar, unul din elementele majore ale concesiunii, și anume asigurarea unui echilibru între interesele private și exigențele publice, nu se exercită de aceeași manieră atunci când concesionarul reprezintă o emanație a structurii concedente.

În cursul acestei perioade, colectivitățile teritoriale leagă în mod progresiv Statul în realizarea investițiilor publice fie prin gestionare directă cu subvenții din partea Statului, rezervate în mod prioritar investițiilor directe, fie în cadrul concesiunilor. Recurgerea la acest mecanism nu se putea face decât sub controlul strict al Statului care își exercită în acest scop puterile sale de tutelă, sprijinindu-se pe caiete de sarcini-tip elaborate de ministere și aprobate prin lege. Iar, pentru a se deroga de la această procedură trebuia obținută o derogare care însă au fost extrem de rare.

Acest regim juridic s-a aplicat cu strictețe până în perioada luării marilor măsuri de descentralizare, adică la începutul anilor 1980. În această etapă tehnica concesiunilor a cunoscut un declin, prezentând mai puțin interes. Într-adevăr, suprimarea tutelei asupra contractelor de concesiune și a caracterului obligatoriu al caietelor tip de sarcini au contribuit din plin la această situație. La aceasta s-a adăugat și revenirea ideologiei liberale care consideră că gestiunea privată este mai eficace decât gestiunea publică, chiar și în ceea ce privește serviciile publice.

Această perioadă se caracterizează de asemenea prin evoluții semnificative în privința tehnicilor juridice utilizate. Abandonarea tehnicii caietelor-tip de sarcini a condus colectivitățile și partenerii lor să caute modalități contractuale adaptate la situațiile diverse care, în mod necesar, nu se mai putea înscrie în vechile cadre juridice.

În paralel, au apărut și noi cadre sau modalități contractuale elaborate prin voința legiuitorului. Astfel, de exemplu, prin măsuri de descentralizare colectivitățile locale au fost autorizate să acorde drepturi reale imobiliare asupra domeniului public, în vederea gestionării unui serviciu public sau realizarea unei operații de interes general în cadrul regimului de închiriere al unui imobil corporal rural dar și în ceea ce privește gestionarea unui domeniu public al Statului.

În această epocă s-au dezvoltat și piețele de întreprinderi de lucrări publice care constau, pentru partenerul unei colectivități, construirea unui echipament și perceperea, pentru acoperirea sarcinii respective, a unei chirii de la colectivitate sau redevențe legate de exploatarea acestuia. Această nouă formulare exprimă voința de a supune aceste contracte nu regimului de piețe publice, ci celui al delegării de servicii publice, care s-a inspirat însă din regimul piețelor publice în ceea ce privește definirea procedurilor de publicitate și concurență, dar este diferit, totuși, în puncte esențiale. Regimul delegărilor de servicii este caracterizat prin elementul intuitu personae și libertatea de negociere.

Piața publică asigură colectivității o prestație în principiu punctuală din partea întreprinderii, în timp ce regimul delegării de servicii publice conduce la încredințarea unui partener exterior gestionarea unui serviciu public și, în consecință, să fie asigurată răspunderea față de utilizatori.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] A se vedea A. de Laubadère, F. Modern, P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, tome I, Paris, LGDJ, 1983, p. 244 și urm.

[2] A se vedea Ph. Ternyere, Les montages contractuels complexes, în „Actualité juridique. Droit administratif”, 1994, număr special.

[3] A se vedea J. Waline, Les contrats entre personnes publiques, în „Revue française de droit administratif”, 2006, p. 229.

[4] A se vedea, de exemplu: Y. Gaudemet, „Les contrats de partenariat public-privé: étude historique et critique, în Bulletin juridique des contrats publics” nr. 36/2004, p. 331; F. Lichére. Les contrats de parteneriat: fausse nouveanté ou vraie libération dans la commande publique?, în „Revue du droit public” 2004, p. 1574.

[5] A se vedea X. Besançon și alții, Le guide de la commande publique, Paris, 2007.

[6] A se vedea M. Haurion, notă la decizia Consiliului de Stat francez din 14 februarie 1902, citată în lucrarea „La memoire du droit”, Paris, 2000, tome 3, p. 437.

[7] A se vedea Ch. Guettier, Droit des contrats administratifs, Paris, 2004, p. 11.

[8] Ibidem, p. 11-12.

Dezvoltarea metodelor de recurgere la modelul contractual de către administrația publică was last modified: martie 20th, 2017 by Vasile Pătulea

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii