Cum aflăm dreptul străin?

Abstract

How can we become familiar with the foreign law?

In this article, the author exposes some concrete methods of becoming familiar with the foreign law and of demonstrating its content before the court.

The structure and content of the study reveal the comments upon the enforcement of the Succession Regulation 650/2012, upon the method without any probative value (knowledge), upon the personal investigation, upon the information through the agency of a specialized network, upon the probative value patterns (evidence), upon the certifications obtained from the foreign State bodies, upon the certification of the foreign law by an expert’s approval, upon other adequate methods of becoming familiar with foreign law, considering, for the purposes of the above, the doctrine developed by famous names in the field of law (D.-Al. Sitaru, O. Căpățână, I.-L. Toma, I.-L. Vlad, D. Ianculescu).

Finally, the author formulates brief considerations in relation to the risks determined by the insufficient knowledge of the foreign law and to the detailed investigation upon which the evidence is based.

Keywords: Regulation 650/2012; foreign law; method without probative evidence; probative value patterns; expert; foreign State; approval; expert; successions.

Dreptul străin – o parte din viața noastră

Luni, 17 august, a început aplicarea Regulamentului 650/2012 privind succesiunile, despre care am scris aici. Acesta este numai cel mai recent dintre un numeros set de instrumente legislative europene care conțin norme conflictuale, iar ele se alătură unui și mai numeros set de instrumente internaționale (convenții bilaterale și multilaterale) care conțin prevederi de drept internațional privat în materie civilă, nu doar în domeniul contractelor și obligațiilor, dar și în cel al familiei, succesiunilor sau stării civile.

Tendința manifestată în aceste instrumente este aceea de consolidare a libertății personale, libertatea de alegere a părților în tot ceea ce le privește. Una dintre formele ei de manifestare este libertatea de a alege legea aplicabilă diferitelor acte (atât în sensul de negotium, cât și de instrumentum) și relații juridice în care sunt părți. Printre cele mai importante pentru viața persoanei se numără alegerea legii aplicabile regimului matrimonial, respectiv alegerea legii aplicabile succesiunii. În viitor, va fi, cred, posibil să alegem legea aplicabilă numelui (există un proiect de Regulament european în acest sens), dar și legea aplicabilă altor relații patrimoniale alternative, în statele care acceptă asemenea tipuri de relații interumane (și în acest domeniu există un proiect de Regulament european, aflat într-o fază avansată a procesului legislativ).

Pe de altă parte, normele conflictuale și-au schimbat, în timp, natura punctelor de legătură pe care le folosesc, tendința generală fiind de mișcare dinspre legea națională către legea reședinței obișnuite, cu variațiile sale (ultima reședință obișnuită, reședința obișnuită comună etc.).

Această tendință duce din ce în ce mai des la situații în care, în cadru judiciar, se pune problema că legea aplicabilă cu titlu de lex causae este o lege străină. Spre deosebire de trecut, când acest tip de situații erau specifice unor persoane și categorii socioprofesionale unde aplicarea legii străine era „de așteptat”, în prezent ea poate să apară în procese care implică persoane care nu au nicio idee, nu se așteaptă, că o altă lege decât cea română ar putea să se aplice (de exemplu, lucrătorii români din străinătate).

De asemenea, planificarea patrimonială, inclusiv planificarea patrimoniului familiei și cea succesorală, presupun folosirea, cu creativitate și competență, a tuturor mijloacelor oferite de drept, pentru ca dorințele părții (părților) să fie îndeplinite, ceea ce poate însemna alegerea ca aplicabilă a legii străine, fie pentru un contract, fie pentru succesiunea părții, fie chiar pentru a guverna regimul matrimonial al cuplului.

Din cele de mai sus reiese că profesionistul dreptului, fie el avocat, notar sau judecător (mai puțin executorii judecătorești și procurorii), trebuie să fie gata să cunoască dreptul străin, în condiții de eficiență temporală (repede) și economică (ieftin), fără a face rabat la calitatea informației, de care poate să depindă viitorul unor oameni (bine).

Cum aflăm dreptul străin?

Prin „aflarea” dreptului străin înțeleg două etape complementare și care se succed logic:

1) cunoașterea dreptului străin, adică informarea personală a profesionistului asupra conținutului dreptului străin, așa încât să fie în măsură să acționeze preventiv, să îl explice părților, sau să își pregătească susținerile în instanță în funcție de acest conținut; și

2) dovedirea dreptului străin, adică metoda prin care conținutul acestuia este probat în fața instanței, de așa natură încât aceasta să fie convinsă de existența, interpretarea și aplicarea normei străine, și să o și aplice în sensul dorit.

Metodele concrete de aflare a dreptului străin sunt, în practică, multiple. Problema este că fiecare dintre ele are avantaje și dezavantaje. Cheia stă în a găsi acea metodă care, în etapa dată, să satisfacă echilibrul dintre costuri și beneficii. Spun în etapa dată, deoarece apreciez că este imperios necesar pentru orice profesionist să nu aștepte momentul procesului pentru a se informa despre conținutul dreptului străin. Ca atare, el va acționa din timp, acoperind ambele etape, deci mai întâi asigurându-se că el cunoaște dreptul, și mai apoi îl va proba în fața notarului, a instanței etc.

Metode fără valoare probatorie (Cunoașterea)

Metodele fără valoare probatorie de aflare a dreptului străin sunt următoarele.

1) Cercetarea personală

Avantaje: Cercetarea personală are avantajul că este cea mai ieftină (deși nimic nu este ieftin în dreptul internațional privat), și că poate să se extindă exact atât cât poate și crede profesionistul că este necesar în funcție de importanța și complexitatea cauzei. De exemplu, informarea de bază asupra dreptului succesoral din statele membre ale Uniunii Europene (UE) poate începe de pe site-ul www.successions-europe.eu, dezvoltat de Rețeaua Notarială Europeană. Informarea despre dreptul aplicabil unor relații de familie poate începe de pe site-ul e-justice.eu, dezvoltat de Comisia Europeană.

Cercetarea personală se poate extinde mai apoi la volume de specialitate în limbi de circulație internațională, articole din reviste de specialitate, jurisprudență și doctrină străină, eventual chiar din statul a cărui lege urmează să se aplice. Ea poate face apel la unele baze de date pe diferite teme (de exemplu, International Encyclopedia of Law sau bazele de date cu legislație fiscală), precum și la experiența anterioară a cercetătorului. Ea poate cuprinde, pentru cauzele mai complexe, și deplasarea cercetătorului în statul cu pricina, pentru a avea acces la resurse juridice disponibile numai pe plan local.

Dezavantaje: Cercetarea personală suferă de trei mari dezavantaje. Primul este timpul. În condițiile lumii contemporane, un profesionist ar trebui să dedice majoritatea orelor de lucru (și deci majoritatea ocaziilor de profit) unei singure spețe cu element de extraneitate, pentru a cunoaște îndeaproape conținutul legii străine. Al doilea dezavantaj este cel financiar, deoarece accesul la majoritatea surselor de drept internațional privat și drept comparat este foarte costisitor, bazele de date actualizate propunând în general abonamente foarte scumpe, dedicate marilor firme și bibliotecilor. În fine, cel mai important dezavantaj este cel al incertitudinii juridice. Concret, profesionistul nu poate ști cu siguranță dacă sursele pe care le consultă sunt cele mai recente, dacă legea nu s-a modificat între timp, dacă nu există cumva aspecte pe care ar trebui să le cunoască dar care nu sunt înscrise decât în alte publicații de specialitate. Într-un cuvânt, există mereu un dubiu asupra valorii rezultatului muncii personale.

2) Informarea prin intermediul unei rețele specializate

Avantaje: Informarea prin intermediul unei rețele specializate poate avea loc atunci când profesionistul, singur sau în cadrul organizațiilor profesionale, dezvoltă o rețea de contacte din alte jurisdicții, la care poate apela pentru a i se clarifica anumite aspecte ce țin de legea străină. Exemplul cel mai relevant în acest sens îl constituie Rețeaua Notarială Europeană, care a dezvoltat un sistem de puncte de contact naționale, care pot fi apelate de notarii din alte state membre, pentru a se lămuri în cursul tratării unui act cu element de extraneitate. De asemenea, marile case internaționale de avocatură fac schimb de know-how între entitățile din diferite state. Printre avantajele acestor sisteme se numără gratuitatea, reciprocitatea și experiența cumulată a acestor rețele, care poate fi folosită de fiecare dintre membrii lor.

Dezavantaje: Informarea prin intermediul unei rețele specializate prezintă două dezavantaje majore. Pe de o parte, ea nu are întotdeauna un caracter complet. Cum nu este vorba de expertize specializate, ci de o informare cu titlu general, ea nu poate constitui decât un început în căutările profesionistului. Pe de altă parte, ea poate să fie condiționată de anumite aspecte procedurale, de exemplu de existența unui anume act pe care notarul să îl trateze, pentru a putea apela la rețeaua europeană. De asemenea, este clar că acest tip de rețele nu au acoperire mondială, lăsând ca atare un număr (însemnat) de state, în special extraeuropene, neacoperite cu informații.

Modele cu valoare probatorie (Dovedirea)

Sediul materiei în domeniul dovedirii conținutului legii străine se găsește în art. 2.562 Cod civil, care prevede că „(1) Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. (2) Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. (3) În cazul imposibilității de a stabili, într-un termen rezonabil, conținutul legii străine, se aplică legea română.” Potrivit art. 2.563 Cod civil, „Legea străină se interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține.” Ca atare, conținutul dreptului străin nu cuprinde doar normele materiale, ci și meta-normele, normele de interpretare a celor materiale. Să analizăm mai departe mijloacele de dovedire a legii străine.

1) Atestările obținute de la organele statului străin

Atestările privind conținutul legii străine pot fi obținute de la organele statului care a edictat-o în mai multe moduri, după cum solicitarea are loc de către instanță, de către o altă autoritate de stat, sau de către părțile însele.

1.1 Instanța română poate solicita o atestare privitoare la conținutul dreptului străin în temeiul Convenției europene (nr. 62 a Consiliului Europei) în domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968[1], și al Protocolului adițional (nr. 97 al Consiliului Europei) la această convenție, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978[2], la care România a aderat prin HG nr. 153/1991 (M. Of. nr. 63bis din 26 martie 1991).

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Statele pentru care, în prezent, Convenția este în vigoare sunt: Albania, Austria, Azerbaijan*, Belgia, Bosnia și Herzegovina, Bulgaria, Croația*, Cipru, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franța, Georgia, Germania, Grecia, Ungaria, Islanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburg, Malta, Moldova, Muntenegru, Olanda, Norvegia, Polonia, Portugalia, România, Rusia*, Serbia, Slovacia, Slovenia*, Spania, Suedia, Elveția, Macedonia, Turcia, Ucraina și Regatul Unit, precum și ne-membrii Consiliului Europei Belarus, Costa Rica*, Mexic și Maroc.

[2] Statele pentru care, în prezent, Protocolul adițional este în vigoare sunt cele din nota precedentă, mai puțin cele marcate acolo cu asterisc.

Cum aflăm dreptul străin? was last modified: februarie 9th, 2016 by Ioan-Luca Vlad

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii