Conflictul de interese. Infracţiune de rezultat sau infracţiune de pericol? Aspecte de neconstituţionalitate
Valentin Mirișan - ianuarie 1, 20162. Conflictul de interese – infracţiune de rezultat sau de pericol?
a. Latura obiectivă
Elementul material al infracţiunii de conflict de interese se poate realiza prin două modalităţi alternative, respectiv fie prin îndeplinirea unui act, fie prin participarea la luarea unei decizii. În ambele ipoteze, acţiunea (comisiunea) trebuie să se comită numai în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei.
Pentru existenţa infracţiunii, este lipsit de relevanţă faptul că funcţionarul public a depus sau nu declaraţia de avere sau de interese, conform legii.
În prima modalitate de realizare a elementului material, acţiunea funcţionarului public este una exclusiv personală, în timp ce a doua modalitate este, de regulă, un act colectiv. Ambele sunt incriminate numai în măsura în care funcţionarul public obţine un folos patrimonial.
Între acţiune (îndeplinirea actului sau luarea deciziei) şi rezultat (folosul patrimonial obţinut) trebuie să existe un raport de cauzalitate.
b. Momentul consumării infracţiunii
Infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. se consumă în momentul în care funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, îndeplineşte un act sau participă la luarea unei decizii prin care a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale[8] ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.
Folosul patrimonial obţinut de către funcţionarul public constituie urmarea socialmente periculoasă a infracţiunii, respectiv rezultatul acesteia, în sensul definiţiei date de doctrină.
Observăm că nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii pentru ca infracţiunea să se consume. Mai este necesară obţinerea unui folos patrimonial, direct sau indirect, pentru sine sau pentru persoanele enumerate în text.
Legea nu defineşte folosul patrimonial, însă în doctrină[9] şi în practica judiciară s-a stabilit că acesta poate fi orice beneficiu de natură economică, precum cumpărarea sau concesionarea unui bun la un preţ subevaluat, atribuirea în condiţii avantajoase a unor contracte pentru lucrări publice, plata unor excursii sau servicii etc. Folosul patrimonial poate fi obţinut direct de funcţionarul public aflat în conflict de interese ori de persoanele enumerate în textul incriminator în calitate de complici.
Vechea reglementare (art. 253/1 C. pen.) a definit în aceeaşi termeni latura obiectivă a infracţiunii şi rezultatul acesteia, utilizând doar termenul de „realizat” în loc de „obţinut”, iar în loc de „folos patrimonial” s-a folosit sintagma „folos material”.
Tentativa nu este incriminată, deşi este posibilă. Ca atare, tentativa, pe cale de consecinţă, nu se pedepseşte.
c. Infracţiune de rezultat, fără a fi şi o infracţiune de prejudiciu
Infracţiunea de conflict de interese, chiar dacă este de rezultat, ea nu este şi de prejudiciu, deşi este posibil ca prin această faptă să fie prejudiciate şi interesele instituţiei. Totuşi este posibilă şi producerea unui prejudiciu instituţiei sau autorităţii unde îşi desfăşoară activitatea funcţionarul public.
Observăm că infracţiunea de conflict de interese, privită din perspectiva faptului că nu pretinde producerea unui prejudiciu, aparent este o faptă de pericol, motiv pentru care unii autori au ajuns la concluzia contrară punctului nostru de vedere.
Astfel, există opinii[10] care susţin că infracţiunea este de pericol, deoarece ar fi afectate relaţiile de serviciu. În acest sens, se susţine că se creează o stare de pericol pentru îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu în cadrul unei autorităţi publice, instituţii publice sau altă persoană juridică de interes public.
Alţi autori[11] susţin că în cadrul urmării imediate are loc obţinerea unor foloase necuvenite şi, prin aceasta, se creează o stare de pericol pentru bunul mers al activităţii unor persoane juridice, publice.
De asemenea, se susţine că infracţiunea de conflict de interese, privită prin prisma existenţei sau inexistenţei prejudiciului, este de pericol şi nu de rezultat, fiind şi o infracţiune obstacol în faţa comiterii vreunui prejudiciu.[12] Numai că legiuitorul român nu a impus în definiţia infracţiunii o astfel de condiţie de tipicitate, ceea ce înseamnă că nu suntem în prezenţa unei infracţiuni de prejudiciu, ci a unei fapte care se consumă în momentul obţinerii folosului patrimonial.
Desigur, dacă instituţia publică este şi prejudiciată, se pune problema existenţei altei infracţiuni producătoare de prejudiciu (abuz în serviciu etc.) în concurs formal (ideal) cu infracţiunea de conflict de interese. Această problemă ar putea constitui obiectul de analiză a altei lucrări.
Or, din moment ce infracţiunea se consumă în momentul obţinerii folosului patrimonial, ne întrebăm cum este posibil ca această faptă să fie de pericol, şi nu de rezultat, câtă vreme chiar legea pretinde această condiţie a laturii obiective.
În consecinţă, simpla îndeplinire a actului ori participarea la luarea deciziei, dacă nu este însoţită de obţinerea folosului patrimonial, nu constituie infracţiunea consumată de conflict de interese. Ca atare, fapta ar putea constitui o tentativă, care nu este incriminată şi, pe cale de consecinţă, nu este pedepsită de lege.
Infracţiunea ar fi fost de pericol numai în ipoteza în care legea nu ar fi pretins urmarea menţionată, ci ar fi prevăzut doar „în scopul obţinerii folosului patrimonial”.
De altfel, aşa cum am susţinut într-o lucrare anterioară[13], considerăm că ar fi fost mult mai eficientă incriminarea faptei, indiferent de obţinerea folosului patrimonial, dacă actul sau participarea la luarea deciziei se făcea în scopul de a obţine un folos patrimonial.
În acest mod, intenţia infracţională şi actul ilicit ar fi fost sancţionate penal indiferent dacă s-ar fi obţinut sau nu folosul patrimonial urmărit. În momentul în care funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit actul sau a participat la luarea deciziei în scopul menţionat, având un interes personal, ar fi trebuit să se abţină, conform legii.
În această ipoteză de reglementare, infracţiunea ar fi fost de pericol şi s-ar fi consumat în momentul începerii acţiunii/inacţiunii (îndeplinirea actului ori participarea la luarea deciziei), cu condiţia să fie dovedit scopul menţionat.
În consecinţă, de lege ferenda, propunem ca viitoarea reglementare, pentru a fi mai eficientă, ar trebui să încrimineze fapta în această modalitate, cu atât mai mult cu cât oricum actul este lovit de nulitate din momentul realizării sale, astfel cum prevede art. 73 alin. (2) Legea nr. 161/2003.
Aşa cum era de aşteptat, incriminarea conflictului de interese ca o infracţiune de rezultat a generat confuzii în practica judiciară şi în doctrină, tocmai pentru că tentativa nu este incriminată.
De asemenea, între îndeplinirea actului ori participarea la luarea unei decizii şi obţinerea folosului patrimonial poate trece uneori un interval mai mare de timp, în care acţiunea ilicită să fie descoperită, dar să nu se fi obţinut folosul patrimonial, din varii motive.
În aceste situaţii, cum infracţiunea nu s-a consumat pentru că nu s-a obţinut folosul patrimonial, fapta constituind o tentativă neincriminată de lege, soluţia procesuală ar fi trebuit să fie evidentă atât în vechea, dar şi în noua reglementare procesuală (fapta nu este prevăzută de legea penală).
Numai că existenţa controverselor din doctrină a generat practică judiciară contradictorie. Situaţii de acest gen s-au ivit în practică, fapt ce a condus la aplicarea unor soluţii de compromis sau de oportunitate. Evident că majoritatea soluţiilor în materie au fost legale.
Astfel, sub imperiul vechiului Cod penal se făcea aplicarea dispoziţiilor art. 18/1 referitoare lipsa pericolului social concret al faptei, în timp ce în prezent se face aplicarea prevederilor art. 7 alin. (2) din Codul de procedură penală, referitoare la renunţarea la exercitarea acţiunii penale.
În realitate, în contextul ambelor reglementări, soluţia procesuală legală pentru aceste ipoteze ar fi fost, după caz, neînceperea sau scoaterea de sub urmărire penală ori clasarea cauzei pe motiv că fapta nu este prevăzută de legea penală.
d. Categoriile de persoane cărora le poate profita folosul patrimonial şi tipurile de raporturi comerciale[14] sau de muncă ce prezintă interes sub aspect penal
Observăm că folosul patrimonial trebuie să profite, direct sau indirect, unor categorii de persoane enumerate în norma de incriminare.
În primul rând, folosul patrimonial poate reveni, direct sau indirect, funcţionarului public, soţului său ori unei rude sau unui afin până la gradul al II-lea inclusiv, fiind incluşi astfel în această categorie doar ascendenţii (părinţii şi bunicii) acestuia şi ai soţului său.
În ceea ce priveşte beneficiile folosului patrimonial, atunci când beneficiarul este altcineva decât funcţionarul public sau soţul său, considerăm că interdicţia trebuie să privească toţi membri de familie, astfel cum sunt definiţi în cuprinsul art. 177 din C. pen., tocmai pentru a păstra caracterul unitar al reglementării penale care, referindu-se la membri de familie, a folosit noţiunea în sens larg, de rude apropiate şi de membri de familie.
Pe de altă parte, este evident că legătura de rudenie îl face interesat pe funcţionarul public în adoptarea unor acte favorabile membrilor de familie, inclusiv rudelor sale apropiate, în sensul prevăzut de art. 177 din Codul penal.
De asemenea, această reglementare creează inechităţi între membrii de familie în privinţa interdicţiilor create. Din punctul nostru de vedere, infracţiunea de conflict de interese ar trebui să subziste pentru funcţionarul public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii, prin care s-a urmărit obţinerea, direct sau indirect, a unui folos patrimonial pentru sine sau pentru un membru de familie al acestuia, precum şi pentru celelalte categorii de persoane enumerate în norma de incriminare.
Pentru aceste considerente, apreciem că de lege ferenda, norma de incriminare ar trebui revăzută şi în acest sens. Desigur, textul incriminator trebuie revizuit şi modificat şi în raport de recenta decizie a Curţii Constituţionale, la care am făcut referire, sens în care facem trimitere la comentariile din ultima secţiune a lucrării.
[8] Decizia Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 845 din 13 noiembrie 2015. Noțiunea de „raporturi comerciale” a fost declarată neconstituțională deoarece nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, împrejurare ce lipsește de claritate și previzibilitate sintagma cuprinsă în norma penală, fapt care contravine principiului legalității incriminării.
[9] M. Basarab, V. Pașca, Gh. Mateuț, T. Medeanu, C. Butiuc, M. Bădilă, R. Bodea, P. Dungan, V. Mirișan, R. Mancaș, C. Miheș, Codul penal comentat, vol. II, Partea specială, Ed. Hamangiu, București, 2008, pp. 602-612.
[10] V. Dobrinoiu, M. A. Hotca, M. Gorunescu, M. Dobrinoiu, I. Pascu, I. Chiş. C. Păun, N. Neagu, M. C. Sinescu, Noul Cod penal comentat, Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 560.
[11] A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2014, p. 487.
[12] S. Bogdan, D. A. Şerban, G. Zlati, Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 464.
[13] V. Mirișan, în Codul penal comentat, Vol. II, Partea specială, op. cit. p. 611.
[14] Noțiunea de „raporturi comerciale” a fost declarată neconstituțională deoarece nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, împrejurare ce lipsește de claritate și previzibilitate sintagma cuprinsă în norma penală, fapt care contravine principiului legalității incriminării (Decizia C .C. nr. 603/215, M. Of. 945/2015).
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.