Clauzele de protejare pentru cazurile de schimbare a controlului
Vasile Pătulea - aprilie 1, 2016Trebuie căutată, în spatele ecranului persoanei juridice, identitatea persoanelor care controlează acționariatul sau a organelor de direcție și să se prevadă (în aceste clauze) că în caz de schimbare a acestei identități, contractul încheiat de persoana juridică ia sfârșit sau poate lua sfârșit.
Cu alte cuvinte, este vorba, în realitate, de fabricarea pe cale contractuală a unui intuitu personae care nu există în mod natural (la fel ca persoana juridică) în angajamentele pe care și le iau persoanele juridice.
Pentru a se stabili care este interesul practic de a se fabrica acest intuitu personae, este necesar ca analiza făcută mai sus să fie studiată, precum și motivarea acestui tip de intuitu personae în ceea ce privește clauzele de schimbare a controlului, suplimentul de analiză făcându-se în continuare.
Motivarea intuitu personae a clauzelor de schimbare a controlului. Clauzele de schimbare a controlului nu au, toate, aceeași motivare, chiar dacă, din punct de vedere tehnic, au același obiect, acela de a se putea pune capăt contractului[6].
- a) În cazul pactelor de acționari intuitu personae, care sunt incluse în clauze de preempțiune, motivarea corespunde unei preocupări de menținere a politicii convenite contractual de către acționarii unei societăți. Potrivit acestei politici, dacă unul dintre acționari trece sub controlul unui terț, ceilalți acționari îl pot înlătura pe acest acționar, răscumpărându-i titlurile grație unei clauze de preempțiune.
Prin clauza de schimbare de control, în cazul pactelor de acționari, se poate urmări, de asemenea, împiedicarea tentației proprietarului unei societăți, legate printr-o convenție de preempțiune asupra acțiunilor unei alte societăți de a scăpa de această preempțiune vânzând, nu acțiunile deținute de această altă societate, ci cele deținute în prima societate. O astfel de situație juridică poate fi exemplificată prin următoarea schemă: „A1 controlează societatea A care este acționară la societatea C; B1 controlează societatea B care, și ea, este acționară la societatea C; între societatea A și B există un pact între acționari în care este inclusă o clauză de preempțiune. Deci, ar fi suficient ca A1 să vândă acțiunile deținute la A pentru a scăpa de dreptul de preempțiune existent între A și B asupra acțiunilor deținute la societatea C, aceasta întrucât dacă aceste acțiuni (deținute la A) au fost vândute unui terț T, A continuă să dețină acțiunile sale la societatea C și, ca atare, în mod formal, situația juridică dintre A și B ar rămâne neschimbată. Or, tocmai pentru a se evita astfel de situații juridice în clauza de schimbare de control (inclusă în pactul dintre A și B) se va prevedea că dacă A1 pierde controlul asupra lui A, B își va putea exercita dreptul său de preempțiune asupra acțiunilor pe care A le deține în societatea C.
- b) În cazul contractelor referitoare la proprietatea intelectuală, motivarea cea mai frecventă invocată la adoptarea unei clauze de schimbare de control este, în același timp, și o preocupare în ceea ce privește concurența, precum și o preocupare pentru confidențialitate.
Concurența. În măsura în care cel care închiriază (cedează folosința) unui brevet sau a unei mărci, nu dorește ca proprietatea să fie indirect utilizată de unul din concurenții săi, dacă acesta va lua controlul licențiatului, acesta va include în contractul de închiriere o clauză pentru cazul de preluare a controlului celui licențiat.
Confidențialitatea. În cazul unei licențe de know-how care nu este protejată de un titlu de proprietate, ar putea fi divulgat indirect, dacă cel licențiat trece sub controlul unui terț. Prin definiție, a încredința un secret de fabricație comportă un intuitu personae care va putea fi protejat printr-o clauză de schimbare a controlului.
- c) În cazul contractelor de finanțare, motivarea băncilor care impun clauze de control corespunde, în esență, unei preocupări de stăpânire a riscurilor legate de activitatea lor de împrumutător. De exemplu, o bancă care acordă un împrumut unei societăți va dori, de obicei, să-și revizuiască poziția sa și să pună capăt contractului de împrumut, dacă societatea împrumutată va trece sub controlul unui terț căruia banca i-a cordat deja un împrumut și nu înțelege să-i acorde, indirect, un alt împrumut pe această cale a preluării controlului societății care a solicitat împrumutul.
Orice contract de împrumut se bazează pe o analiză intuitu personae efectuată de bănci cu privire la situația celui care se împrumută. Or, dacă solvabilitatea acestuia nu depinde decât de cea a acționariatului său (cu excepția garanției acordate de societatea-mamă) și deci, a priori, nu este afectată printr-un schimb de control la nivelul acționariatului împrumutătorului, este evident că survenirea unei situații de cumul de riscuri pentru societatea-mamă și filiala sa se schimbă, pentru bancă, aprecierea sa intuitu personae asupra angajamentului financiar.
- d) În contractele de muncă ale conducătorilor, clauzele de schimbare de control prezintă un caracter intuitu personae foarte puternic, deci motivarea rezultă din individualitatea însăși a salariatului. Clauzele de schimbare de control inserate în contractele de muncă a conducătorilor aduc în prezență o persoană juridică și o persoană fizică.
Astfel de clauze exprimă în mod clar caracterul intuitu personae al relației de muncă a conducătorului salariat și, pe de altă parte, orientări cu titlu de colaborare care sunt mai mult decât o simplă expertiză profesională.
În acest caz, motivarea clauzei de schimbare a controlului se înrudește cu cea a clauzei de conștiință a formalistului care permite colaboratorului să demisioneze și să beneficieze în același timp de o indemnizare de licențiere.
- e) În cazul particular al societăților cotate la bursă, clauzele de schimbare a controlului pot fi inserate în contractele încheiate de aceste societăți, nu atât în scopul de a putea să se pună capăt contractului care nu mai are nicio rațiune de a exista datorită modificării intuitu personae, ci și în scopul de a împiedica însăși schimbarea de control. În acest caz, clauza de schimbare a controlului se aseamănă cu o pilulă otrăvitoare (poison pill).
*
În exemplele citate mai sus (la pct. a – e), punerea în operă a unui drept de preempțiune a unui asociat asupra unei participări strategice, pierderea unei licențe esențiale, rezilierea unui contract de finanțare avantajos sau vărsarea unei indemnizații importante pentru licențierea conducătorilor, care ar putea rezulta dintr-o schimbare de control în cadrul societății cotate la bursă, sunt tot atâția factori descurajanți în cazul achiziționării prin ofertă publică a unei atare societăți.
În loc de a fi o soluție care antrenează sfârșitul contractului, clauza de schimbare de control devine, în astfel de cazuri, un obstacol în calea schimbării de control. Și, în acest caz, temeinicia clauzei este mai discutabilă (așa cum va rezulta din examinarea condițiilor de punere în operă a clauzelor de schimbare de control, de a căror prezentare ne vom ocupa în continuare).
- II. Condițiile de punere în operă a clauzelor de schimbare a controlului. Ca o subliniere introductivă, este de reținut că, în literatura juridică[7] se susține că dacă natura juridică a clauzelor de schimbare a controlului este suficient de clară, nu același lucru se poate spune despre punerea în operă a acestor clauze care ar ridica anumite dificultăți juridice și practice.
Punerea în operă a clauzelor de schimbare a controlului presupune, mai întâi, că sunt definite condițiile de existență a unui schimb de control. Apoi, trebuie studiate condițiile de validitate a clauzelor de schimbare a controlului.
- A. Condițiile de existență a unei schimbări de control. Această secvență a prezentării implică următoarele elemente: definițiile cu caracter obiectiv, definițiile cu caracter subiectiv și proba schimbării controlului.
Când există o schimbare de control? Răspunsul nu este simplu, diversitatea de redactări contractuale este revelatoare în acest sens. De aceea, pentru a se sintetiza această diversitate, s-a propus regruparea lor în două categorii: definițiile cu caracter obiectiv și definițiile cu caracter subiectiv, în diferite contracte făcându-se referire, într-adevăr, la aceste două tipuri de definiții. Dar, odată adoptat sistemul de definire, se pune și o problemă de probă.
- 1. Definițiile cu caracter obiectiv. Clauza de schimbare a controlului poate fi definită in abstracto, în esență, prin intermediul criteriului matematic al majorității.
Acest criteriu matematic al majorității se poate aplica capitalului societății care posedă dreptul de vot.
Pot, de asemenea, fi calificate ca fiind definiții obiective clauzele care se referă la controlul nu al majorității în ansamblu, ci al majorității în consiliu. În astfel de cazuri, controlul se apreciază, tot matematic, întrucât este vorba tot de o majoritate, dar la nivelul organului de direcție al societății: cel care controlează majoritatea acestui organ controlează societatea însăși chiar dacă deține mai puțin de 50% din acțiunile cu drept de vot. Acesta este cazul, mai ales, când restul capitalului este fărâmițat sau când, printr-un pact de acționari, se rezervă unui acționar minoritar preponderență în majoritatea consiliului. De exemplu, într-un contract de finanțare se poate recurge la formularea următoare: „O schimbare de control înseamnă orice eveniment prin care o persoană sau un grup de persoane care acționează în mod concertat dobândește sau încetează să dețină la un acționar al celui care împrumută, (care deține mai mult de 10% din capitalul acestuia) dreptul de a numi sau revoca majoritatea consiliului de administrație al acestui acționar”[8].
Tot în categoria definițiilor obiective, se încadrează și anumite clauze care definesc schimbarea de control prin referire la obligații legale de lansare a unei oferte publice de cumpărare a titlurilor unei societăți cotate la bursă (sau, în anumite sisteme legislative, societăți ale căror titluri sunt răspândite în public), atunci când o persoană care acționează singură sau în mod concertat, ajunge să dețină o fracțiune determinată din capitalul societății.
Trebuie însă ca prin lege să fie definit pragul de la care o ofertă publică devine obligatorie, ceea ce nu este cazul întotdeauna, prin anumite sisteme legislative impunându-se o atare ofertă începând din momentul în care există o schimbare de control (dar în acest caz, se ajunge la o definire circulară cu caracter subiectiv).
Totuși, cel mai adesea, legile bursiere precizează pragul schimbării controlului. La nivel european, de asemenea, prin art. 5.3 din Directiva din 21 aprilie 2004[9] privind ofertele publice de cumpărare se impune statului membru în care societatea cotată își are sediul social, să definească procentul de la care există control, ceea ce obiectivează noțiunea de control.
Avantajul definirii obiective a schimbării de control este acela că permite evitarea disputelor dintre părți asupra existenței sau inexistenței schimbării de control care dă uneia dintre părți dreptul de a cere rezilierea contractului.
Inconvenientul major constă în aceea că este rigid, deschizând un drept de reziliere discreționar; or, chiar dacă schimbarea de control afectează pe unul dintre contractanți, această schimbare de control poate să nu aibă un efect negativ pentru celălalt contractant. De aceea, în anumite contracte se preferă să se adopte o definiție mai subiectivă a schimbării de control.
- 2. Definițiile cu caracter subiectiv. Definițiile cu caracter subiectiv sunt cele prin care se stabilește in concreto schimbarea de control, luându-se în considerație importanța calitativă (nu cea cantitativă, matematică) a schimbării sau chiar impactul său asupra contractului, gradul de subiectivitate care se întâlnește în acest tip de definiție variind după clauză.
În mod frecvent, se întâlnesc în practică redactări calitative care se remarcă prin aceea că, pe de-o parte, se manifestă o preocupare de lărgire a definirii noțiunii de influență, iar, pe de altă parte, preocuparea de a restrânge jocul clauzei la cazurile în care schimbarea de control se produce în beneficiul unui concurent și a unui impact asupra activității cotidiene sau strategice a întreprinderii.
În literatura juridică[10], se face și observația că redactarea clauzei poate fi foarte subiectivă, aproape potestativă, citându-se, cu titlu de exemplu, următoarea clauză: „În caz de modificare importantă care afectează o parte contractantă pe planul acționariatului său, a direcției sale și a strategiei sale generale care sunt susceptibile să afecteze buna executare a prezentului contract, cealaltă parte va putea pune capăt contractului după un aviz de cinci luni notificat prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire”.
Inconvenientul evident al definițiilor subiective constă în marea lor incertitudine. Într-adevăr, când se cunoaște miza practică a clauzelor de schimbare de control care permit să se pună capăt unui contract redactat de o manieră generală strategică datorită caracterului său intuitu personae, este evident că acest tip de redactări pot conduce foarte ușor la un contencios important între cocontractanți.
[6] Ibidem, pp. 331 – 334.[7] Ibidem, p. 334.
[8] Exemplu citat de H. Dubout, op. cit., p. 335.
[9] Directiva 2004/25/CE, publicată în „Journal Officiel” din 30 aprilie 2004.
[10] A se vedea, H. Dubout, op. cit., p. 337.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.