Cauțiunea. Analiză prin prisma achizițiilor publice și barometru al liberului acces la justiție

Abstract

  Abstract:
Public Procurement is seen as a sensitive subject in Romania and also in Romanian’s
legislation from the perspective of the main principles that should guide this procedures. In the
present article we try to emphasyze the juridical aproach of the security (bail) and the stamp tax since
2006 until the present, considering the major changes dated June 2018 according Law no. 101/2016,
as modified by Emergency Ordinance no. 45/2018.
There are also author’s considereations regarding the unconstitutional provisions (art. 611 Law
no.101/2016) that obstruct participants to the public procurement (economic operators) from
adressing their case to the administrative jurisdictions or national courts due to the high amount of
the security imposed. Also, the legal provisions state no case in which the bail can be withhold by the
contracting authority or by the court, disregard to the behavior of the claimant.
Keywords: bail, security, public procurement, unconstitutional, art. 611 Law no.101/2016 

Achizițiile publice „reprezintă suma tuturor proceselor de planificare, stabilire a priorităților, organizare, publicitate și de proceduri, în vederea realizării de cumpărări de către organizațiile care sunt finanțate total sau parțial de bugete publice (europene, naționale centrale sau locale, donori internaționali)”[1].

Conform Studiului Introductiv[2] realizat de conf. univ. dr. Monica Amalia Rațiu, „conceptul de achiziție publică desemnează conținutul unor raporturi juridice asemănătoare cu cele specifice contractului de vânzare-cumpărare, apreciat într-un sens foarte larg”.

Domeniul achizițiilor publice este reglementat la nivel european de Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE, ce reprezintă ultima etapă a unui îndelungat proces de evoluție început în 1971 cu adoptarea Directivei 71/305/CEE. Prin garantarea unor proceduri transparente și nediscriminatorii, aceste directive urmăresc, în principal, să asigure faptul că operatorii economici beneficiază de libertățile fundamentale din domeniul achizițiilor publice. Directivele actuale menționează, de asemenea, o serie de obiective privind integrarea în acest cadru și a altor politici, cum ar fi protecția mediului și a standardelor sociale sau lupta împotriva corupției.

De asemenea, deși Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene nu prevede dispoziții speciale cu privire la acest domeniu, totuși Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența acesteia, l-a găsit întotdeauna aplicabil, cu precădere din prisma principiilor care privesc „manifestarea unor libertăți fundamentale, cum ar fi libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, fiecare derivă din acestea, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența[3].

Principiile tratamentului nediscriminatoriu aplicat tuturor ofertanților, cu respectarea drepturilor speciale oferite țărilor în curs de dezvoltare prin măsuri tranzitorii, transparența procesului de achiziții publice, integritatea și promovarea concurenței loiale stau, de asemenea, și la baza Acordului privind achizițiile publice (AAP)[4].

AAP este unul dintre acordurile plurilaterale incluse în Anexa 4 a Acordului privind înființarea Organizației Mondiale a Comerțului (OMC), ceea ce semnifică faptul că nu toți membrii OMC sunt parte la acesta. Până în prezent, la acest Acord au aderat 18 părți, reprezentând 46 de membrii OMC. Uniunea Europeană este parte semnatară a AAP, drepturile și obligațiile ce decurg din acest Acord aplicându-se automat și României de la data aderării la Uniunea Europeană, 1 ianuarie 2007. Acordul prezintă elemente de noutate, precum standarde privind utilizarea mijloacelor electronice în domeniul achizițiilor publice, clauze referitoare la prevenirea corupției, consolidarea prevederilor din Acordul inițial legate de conservarea resurselor naturale și protejarea mediului înconjurător prin utilizarea unor specificații tehnice adecvate, precum și măsuri tranzitorii mai bune, care să faciliteze aderarea la AAP a țărilor în curs de dezvoltare[5].

La nivel național, directivele de mai sus au fost transpuse prin Legile nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 101/2016, ultima reglementând remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Anterior, procedura achizițiilor publice era reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, completată cu Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și dispozițiile Codului de procedură civilă.

O chestiune actuală, ce poate fi chiar privită ca un barometru în analizarea achizițiilor publice în România în ultimii 12 ani, este reprezentată de sumele de bani impuse în sarcina contestatorilor în vedere soluționării contestațiilor, ce în decursul timpului au fost reprezentate de o garanție de bună conduită, cauțiunea sau chiar taxe de timbru. Ca remarcă, acestea au fost impuse doar în sarcina operatorilor, autoritățile contractante fiind scutite de plata unor astfel de sume.

În continuare, vom prezenta o analiză a evoluției în timp a prevederilor referitoare la cauțiuni, garanții și taxe de timbru, mai întâi în ceea ce privește O.U.G. nr. 34/2006 și, ulterior, în legea actuală, nr. 101/2016.

O.U.G. nr. 34/2006, în formă inițială, nu avea prevederi referitoare la cauțiune sau la taxa de timbru, ci se completa cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 (conform art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006), care, la rândul lor, se completau cu prevederile Codului de procedură civilă.

Art. 277 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) Depunerea contestației în fața Consiliului suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu. Contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută.

[…]

(3) În cazuri temeinic motivate și la solicitarea uneia dintre părți, Consiliul poate să dispună reluarea procedurii de atribuire.

 

Art. 284. (1) Instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Legea nr. 554/2004 prevedea în art. 14 și 15 că părțile puteau cere suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond, iar cererea se soluționa de urgență și cu citarea părților.

Modificări ce au avut loc prin O.U.G. nr. 94/2007

Art. 284

(1) La cerere, instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire și/sau a deciziei Consiliului până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Modificări conform O.U.G. nr. 19/2009

Art. 277

(1) După primirea unei contestații, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare, ca urmare a contestației respective.

[…]

(3) Primirea unei contestații de către autoritatea contractantă […] suspendă de drept procedura de atribuire începând cu data expirării termenului prevăzut la art. 205 alin. (1) și până la data expirării termenului prevăzut la art. 281 alin. (1), dacă partea interesată nu a introdus plângere la instanța judecătorească competentă. Dacă decizia Consiliului a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8 rămân aplicabile.

 

Art. 287^7

(1) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate, prin încheiere motivată dată cu citarea părților, măsuri cu caracter provizoriu, cum ar fi:

a) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire, în stadiul în care se află;

b) alte măsuri care să asigure oprirea implementării anumitor decizii a autorității contractante.

(2) Instanța soluționează cererea de suspendare sau privind o altă măsură provizorie, luând în considerare consecințele probabile ale acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța va putea să nu dispună măsurile prevăzute la alin. (1), în cazul în care consecințele negative ale acestora ar putea fi mai mari decât beneficiile lor. Hotărârea de a nu dispune măsuri provizorii nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (1).

 

Art. 287^17

(1) Cererile introduse, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, la instanțele judecătorești având ca obiect contractele de achiziție publică, contractele de concesiune de lucrări publice și contractele de concesiune de servicii, se taxează cu 2% din valoarea contractului.

(2) Cererile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se taxează cu 2% din valoarea acestuia.

(3) Cererile privind anularea actului juridic nepatrimonial, obligarea autorității de a emite un act juridic nepatrimonial, recunoașterea dreptului pretins și alte asemenea cereri neevaluabile în bani se taxează cu 2.000 lei. Dacă prin aceste cereri se solicită și repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire, aceasta se taxează la valoare, potrivit prevederilor alin. (2).

Modificările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009

Art. 287^17

(1) Cererile introduse, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, la instanțele judecătorești având ca obiect contractele care intră în sfera de aplicare a acesteia, precum și cele pentru repararea prejudiciului cauzat se taxează, în funcție de valoare, după cum urmează:

a) până la valoarea de 40.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 40.001 lei și 400.000 lei inclusiv – 400 lei + 0,1% din ceea ce depășește 40.001 lei;

c) între 400.001 lei și 4.000.000 lei inclusiv – 760 lei + 0,01% din ceea ce depășește 400.001 lei;

d) între 4.000.001 lei și 40.000.000 lei inclusiv – 1.120 lei + 0,001% din ceea ce depășește 4.000.001 lei;

e) între 40.000.001 lei și 400.000.000 lei inclusiv – 1.480 lei + 0,0001% din ceea ce depășește 40.000.001 lei;

f) între 400.000.001 lei și 4.000.000.000 lei inclusiv – 1.840 lei + 0,00001% din ceea ce depășește 400.000.001 lei;

g) peste 4.000.000.000 lei – 2.200 lei.

(2) Cererile privind anularea actului juridic nepatrimonial, obligarea autorității de a emite un act juridic nepatrimonial, recunoașterea dreptului pretins și alte asemenea cereri neevaluabile în bani se taxează cu 4 lei.

Modificările aduse prin O.U.G. nr. 76/2010

După art. 278, se introduce un nou articol, art. 278^1, cu următorul cuprins:

 

Art. 278^1

(1) În măsura în care Consiliul respinge contestația, autoritatea contractantă va reține contestatorului din garanția de participare, în raport cu valoarea estimată a contractului, următoarele sume:

a) între 63.000 lei și 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei și 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depășește 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei și 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depășește 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei și 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depășește 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei și 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depășește 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depășește 4.200.000.001 lei.

(2) În măsura în care instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrătoare de la data pronunțării deciziei instanței de judecată.

 

Art. 285^1

Plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu se taxează cu 50% din sumele prevăzute la art. 287^17.

Modificările aduse prin O.U.G. nr. 77/2012

Art. 278^1 se modifică și va avea următorul cuprins:

Art. 278^1

(1) În măsura în care Consiliul respinge pe fond contestația, autoritatea contractantă va reține contestatorului din garanția de participare, în raport cu valoarea estimată a contractului, următoarele sume:

a) peste pragul prevăzut în art. 19 și până la 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei și 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depășește 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei și 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depășește 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei și 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depășește 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei și 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depășește 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depășește 4.200.000.001 lei.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație.

(3) Măsurile prevăzute la alin. (1) nu vor fi aplicabile în măsura în care renunțarea la contestație a fost realizată ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256^3 alin. (1).

(4) În măsura în care instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile de la data pronunțării deciziei instanței de judecată.

(5) În măsura în care instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului prin care a fost admisă plângerea, respingând pe fond contestația, autoritatea contractantă va reține sumele prevăzute la alin. (1).

Modificările aduse prin O.U.G. nr. 51/2014

Art. 271^1

(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune, în original, la sediul autorității contractante și, în copie, la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 de euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 de euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă ca inadmisibilă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.

 

Art. 271^2

(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

[…]

[în loc de: „(…) va fi respinsă ca inadmisibilă” se va citi: „(…) va fi respinsă”]

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante.


[1] Conform definiției publicată pe site-ul https://ro.wikipedia.org/wiki/Achizi%C8%9Bie_public%C4%83, accesat la data de 24 august 2018.

[2] Publicat în Noua legislație a achizițiilor publice și a concesiunilor, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 5.

[3] Conf. univ. dr. Monica Amalia Rațiu, „Studiu introductiv” publicat în „Noua legislație a achizițiilor publice și a concesiunilor”, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 5.

[4] Conform publicației Ministerului pentru Mediul de Afaceri, Comerț și Antreprenoriat, Departamentul de Comerț Exterior, site http://dce.gov.ro/poli-com/omc/17.pdf, accesat la data de 24 august 2018.

[5] Deși platforma SEAP (www.e-licitatie.ro) e prezentată ca având un înalt grad de siguranță, această platformă rulează doar un browser Firefox, versiunea 25 până la versiunea 51 și Java 32 biți, deși versiunile actuale sunt 59 Firefox Java 64 Biți, primele fiind excluse din motive de securitate a circuitului datelor.

DOWNLOAD FULL ARTICLE

Cauțiunea. Analiză prin prisma achizițiilor publice și barometru al liberului acces la justiție was last modified: noiembrie 2nd, 2018 by Loredana Ioana Bucur

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii