Aspecte teoretico-practice privind regula bunei judecăți în luarea deciziilor de afaceri (business judgment rule) și aplicabilitatea acesteia în legislațiile diferitor state
Vasile Soltan - mai 1, 2017Italia. BJR nu este reglementată în mod expres, totuși, Codul civil Italian reglementează obligațiile administratorului: diligența este prevăzută la art. 2392 – Administratorii trebuie să-și îndeplinească îndatoririle pe care le au, impuse prin lege și statut, cu diligența cerută de natura funcției ocupate și de abilitățile lor specifice. Un alt aspect al obligației de diligență este reglementat în art. 2381 alin. (6) – Directorii sunt obligați să acționeze într-un mod informat (în cunoștință de cauză); Fiecare director poate solicita organismelor/particularilor delegați în consiliu să furnizeze informații cu privire la managementul companiei.
BJR în practică este aplicabilă[23], stabilindu-se că administratorul va fi protejat de răspundere pentru încălcarea obligației de diligență dacă acesta a luat o decizie cu bună-credință și cu un scop corespunzător; fără să fi avut un interes personal; a acționat deținând informații adecvate pe care ei le consideră în mod rezonabil ca fiind corespunzătoare; aceștia au considerat că au acționat în interesul companiei; a luat toate măsurile procedurale prealabile adoptării deciziei. Oportunitatea și rezonabilitatea deciziilor de afaceri luate de către administrator nu sunt supuse controlului de către instanțele de judecată. Cu toate acestea, deciziile care se dovedesc a fi greșite, prejudiciabile sau nepotrivite pot fi luate printre altele, în considerare de către instanțele de judecată în funcție de circumstanțe, ca fiind utile pentru a evalua o posibilă încălcare de către administrator a obligațiilor de îngrijire și diligență.
Regatul Unit. Deși BJR nu este reglementată expres, o anumită fațadă a acestei reguli este aplicată în practică de către Curțile de justiție care recunosc administratorilor o anumită marjă de apreciere la adoptarea deciziilor de afaceri. Legea engleză privind companiile (2006) (UK Companies Act) prevede la art. 174 că directorul unei companii trebuie să exercite grijă rezonabilă, abilitate și diligență. Aceasta înseamnă grija, abilitatea și diligența care urmează a fi exercitată de către o persoană responsabilă cu cunoștințe generale, abilități și experiență care sunt așteptate de la o persoană care exercită funcția de director. Art. 175 reglementează interdicția conflictului de interese – directorul unei companii trebuie să înlăture orice situație în care el are sau poate să aibă un interes direct sau indirect care este în conflict sau se poate afla în conflict cu interesele companiei. Art. 176 reglementează obligația de a nu accepta beneficii de la terți iar art. 177 – obligația de a-și declara interesul într-un act juridic sau operaţiune care se propune persoanei juridice.
În Danemarca, de asemenea, nu este codificată regula, însă a fot dezvoltată pe cale jurisprudenţială. Curţile sunt reticente cu privire la intervenţia în deciziile de afaceri dacă administratorul în activitatea sa a respectat cerinţele aferente BJR – existenţa unei decizii de afaceri; informarea prealabilă; loialitatea.
În Luxemburg, Regula nu este codificată însă curţile, de regulă, stabilesc în favoarea directorilor o anumită marjă de apreciere/discreţie. Astfel, unele erori scuzabile de management nu dau naştere răspunderii administratorilor atâta timp cât acţiunile s-au încadrat în acea marjă de apreciere. Mai mult decât atât, administratorii au în sarcina lor obligaţii de mijloace/diligenţă şi nu de rezultat.
5. CONDIȚIILE PENTRU APLICABILITATEA REGULII
Reieșind din sistematizarea prevederilor legale, opiniilor doctrinare și practicii judiciare, regula BJR urmează a fi aplicată dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:
1. Administratorul să fi luat o decizie de afaceri.
În primul rând, este necesar ca administratorul să fi luat o decizie care vizează, într-o oarecare măsură, interesele companiei. În acest sens, art. 1441 din Legea societăţilor comerciale română, la alin. (3) definește decizia de afaceri ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii. Această definiție este asemănătoare celei din Legea australiană privind corporații care prevede la art. 180 (3) – business judgment means any decision to take or not take action in respect of a matter relevant to the business operations of the corporation. În conformitate cu Legea Republicii Moldova cu privire la societățile cu răspundere limitată, administratorul este în drept să efectueze actele de gestiune a societăţii, necesare atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire şi în hotărârile adunării generale a asociaţilor. Prin urmare, noțiunea de decizie de afaceri poate fi definită ca fiind acea decizie luată de administrator în limitele competenței sale, aferentă gestiunii societății, în vederea atingerii scopurilor acesteia.
2. Cerinţa cu privire la luarea unei decizii informate (diligență, grijă).
Această cerinţă incumbă administratorilor obligaţia de a se informa în prealabil, de a analiza şi delibera asupra deciziei care urmează a fi luată în baza tuturor informaţiilor adecvate situaţiei concrete. Este, în primul rând, o obligaţie de diligenţă, în măsura în care ea cere administratorilor să depună toate eforturile pentru a intra în posesia informaţiilor necesare luării unei decizii de afaceri şi este, apoi, o operaţiune de evaluare şi calificare, pentru că administratorii trebuie să aprecieze dacă informaţiile obţinute au valoare şi credibilitate și dacă sunt adecvate pentru fundamentarea unei decizii de afaceri.
Pe bună dreptate s-a afirmat că obligația de diligență se referă exclusiv la procesul rezonabil de luare a deciziei de către directori, și nu la conținutul deciziei acestora. Aprecierea juridică a diligenței unui director nu poate fi făcută în mod adecvat doar prin trimitere la conținutul deciziei care a creat un prejudiciu companiei, fără a fi luată în considerație raționalitatea procesului de luare a deciziei[24].
3. Lipsa conflictului de interese (loialitatea).
Conflictul de interese este acea situație în care, la luarea unei decizii, administratorul are sau poate avea un interes direct sau indirect care intră în conflict cu interesele persoanei juridice. Spre exemplu, art. 1443 din Legea societăților comerciale română prevede la alin. (1) că administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operaţiune; alin. (2) prevede că aceeaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.
Menționăm, în acest sens, că art. 684 din proiectul Legii pentru modificarea și completarea Cărții I a Codului civil al Republicii Moldova, despre care am menționat anterior, prevede că administratorul trebuie să evite situaţia în care el are sau poate avea un interes, direct ori indirect, care intră în conflict ori ar putea să intre în conflict cu interesele persoanei juridice. Administratorul trebuie să informeze organul competent despre această situaţie. De asemenea, administratorul aflat în conflict de interese trebuie să se abțină de la negocierea şi luarea deciziei persoanei juridice referitoare la actul juridic sau operaţiunea la care se referă conflictul, să se abţină de la utilizarea, în folos propriu ori a persoanelor sale afiliate, a bunurilor persoanei juridice, a denumirii persoanei juridice sau a calităţii sale de administrator al persoanei juridice, în cazurile în care desfăşoară activităţi proprii sau prin persoanele sale afiliate. Pe lângă acestea, proiectul prevede și alte situații de conflict.
După cum am văzut, prevederi asemănătoare conține și Legea engleză a companiilor la art. 175.
4. Administratorul să fi acţionat în interesul companiei (buna-credinţă)
Art. 71 alin. (2) lit. a) din Legea RM cu privire la SRL prevede că administratorul este în drept să efectueze actele de gestiune a societăţii, necesare atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire şi în hotărârile adunării generale a asociaţilor. De asemenea, art. 72 alin.1 prevede că administratorul este obligat să gestioneze societatea astfel încât scopurile, pentru care aceasta a fost constituită, să fie realizate cât mai eficient. O prevedere interesantă în acest sens o găsim la art. 74 alin. 6 al Legii societăților cu răspundere limitată: dacă acţiunile realizate de persoanele cu funcţii de răspundere prin depăşirea împuternicirilor sunt recunoscute de societate ca fiind săvârşite în interesul ei, răspunderea pentru aceste acţiuni trece asupra societăţii
O noutate legislativă o întâlnim în proiectul legii cu privire la modificarea Codului civil al Republicii Moldova. Acest amendament prevede la articolul 682 obligaţia de a urmări scopul persoanei juridice. Astfel, administratorul trebuie să acţioneze în modul în care el consideră, cu bună-credinţă, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile persoanei juridice, ţinându-se cont în special de:
1. consecinţele probabile pe termen lung ale modului în care acţionează;
2. interesele salariaţilor persoanei juridice;
3. necesitatea de a încuraja raporturile persoanei juridice cu furnizorii, clienţii şi alţi cocontractanţi;
4. impactul activităţii persoanei juridice asupra comunităţii şi mediului înconjurător;
5. dezideratul de a menţine o reputaţie că persoana juridică activează conform unor standarde înalte în domeniul său de activitate; necesitatea de a trata în mod echitabil membrii persoanei juridice.
Acest articol este o transpunere fidelă a art. 172 din Legea britanică a corporațiilor.
Legea australiană privind corporațiile prevede la art. 180 (2) că convingerea directorului că decizia este în interesul companiei este una rațională, cu excepția cazului în care această convingere este de așa natură încât nici o persoană rezonabilă, în aceleași circumstanțe, nu ar crede.
Art. 144 alin. 4 din Legea română a societăților comerciale prevede că membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României a stabilit într-o hotărâre[25] că obligaţia de prudenţă şi diligenţă a administratorului, consacrată de dispoziţiile art. 1441 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, nu este încălcată dacă, în momentul luării unei decizii de afaceri, administratorul este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate. Înalta Curte a statuat că „legea oferă protecţie doar contra neglijenţei şi fraudei, nu şi contra riscurilor inerente ale afacerilor, când o decizie luată cu bună-credinţă se poate transforma în eşec. În acest sens, Înalta Curte a mai precizat că atât timp cât „discernământul administratorului nu este afectat de o miză personală, este informat corespunzător în legătură cu natura afacerii şi este convins că hotărârile luate sunt în interesul societăţii, atunci administratorul este exonerat de răspundere”.
5. Se consideră că există o a cincea condiţie – administratorul să nu fi luat anumite decizii hazardate, care manifestă un risc inadecvat pentru interesele companiei. Un semn al acestor decizii ar putea fi devierea de la practicile obișnuite (ex: achiziția unei companii fără efectuarea due diligence; creditarea fără garanții etc.). Totuși, această condiție pare a fi susceptibilă de încadrare în conținutul obligației de diligență pe care am analizat-o anterior.
6. FUNDAMENTAREA TEORETICO-PRACTICĂ A BJR. CONCLUZII
S-a afirmat că Business Judgment Rule este un principiu care tinde să asigure un compromis sau un echilibru între marja de apreciere și autoritatea administratorului în luarea deciziilor pe de o parte, și răspunderea acestuia pe de altă parte, în scopul de a evita situația în care administratorii ar încerca să-și promoveze interesele personale[26]. Primul aspect optează pentru a lăsa în sarcina administratorului o marjă de apreciere personală în luarea deciziilor ce interesează compania. Al doilea element, prevede că mai degrabă, administratorul trebuie tras la răspundere pentru actele acestuia, chiar și în situațiile în care a depus eforturile necesare.
În al doilea rând, frica de răspundere personală pentru pierderile cauzate prin deciziile de afaceri ar fi un factor de descurajare pentru profesioniști cu înaltă calificare pentru a prelua poziții în consiliul de administrație. Astfel, pe calea BJR, administratorii sunt încurajaţi să îşi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar, în al doilea rând, instanţele nu pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că aceştia au luat o decizie ale cărei consecinţe s-au dovedit a fi nefaste.
În al treilea rând, BJR nu este o doctrină absolută și rigidă (one-size-fits-all doctrine). Ea urmează a fi aplicată pornind de la specificul fiecărei situații concrete analizând toate circumstanțele în care a fost luată decizia de afaceri.
Luând în considerație cele analizate, ajungem la concluzia că BJR se vrea a fi o regulă care instituie o prezumție în favoarea administratorilor, în sensul că nu urmează să răspundă pentru prejudiciile cauzate companiei prin luarea deciziilor de afaceri, atâta timp cât această decizie a fost luată sub imperiul standardelor de diligență, loialitate și bună-credință. Sarcina probei diferă de la un sistem la altul, după cum am analizat anterior.
[23] COLONNELLI DE GASPERIS STUDIO LEGALE – The Company Director Checklist – Italy http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=674B07B5-9C42-4C79-B828-183A66EF94A3 [vizi0tat 29.01.2017].
[24] Lael Daniel Weinberger, The business judgment rule and sphere sovereignty, Thomas M. Cooley Law Review, Vol. 27, No. 2, 2010, p. 285. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1752391 [30.01.2017].
[25] Decizia nr. 2827 din 27 septembrie 2011 pronunţată în recurs de Secţia comercială a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect angajarea răspunderii patrimoniale a administratorului – http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=83020 [vizitat 29.01.2017].
[26] Lori McMillan – op.cit. – p.52
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.