Aspecte teoretico-practice privind regula bunei judecăți în luarea deciziilor de afaceri (business judgment rule) și aplicabilitatea acesteia în legislațiile diferitor state

 

3. NATURA JURIDICĂ A BJR

4. Standard substanțial al răspunderii administratorilor (standard of liability/standard of review)

BJR ia forma unui test/filtru pe care instanțele îl aplică pentru a determina dacă acțiunile administratorului pot da naștere răspunderii. Acest test pune în fața reclamantului (în speță – unii acționari, asociați) sarcina probei în demonstrarea existenței anumitor condiții, cum ar fi frauda, ilegalitatea, abuzul, lipsa deciziei sau altele. În cazul în care reclamantul nu va demonstra asemenea circumstanțe, instanța va aplica BJR pentru a proteja administratorul de răspundere personală[14]. O altă fațetă a acestei teorii, constă în faptul că deciziile care sunt extrem de neglijente nu vor fi protejate. Prin urmare, efectul regulii judecății de afaceri în această formulare este de a ridica standardul de responsabilitate pentru decizia unui director de la simpla neglijență la un nivel deosebit de grav sau brut de neglijență, în scopul aplicării răspunderii.

 2. Doctrina abstențiunii

Conform acestei teorii, BSJ creează o prezumție împotriva intervenției instanțelor în evaluarea deciziilor de afaceri pe criterii substanțiale, materiale, ea nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale până când reclamantul nu va răsturna prezumția bunei-credințe a administratorului[15]. Potrivit acestei excepții, reconsiderarea de către instanțe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie să fie excepția și nu regula. Îndepărtarea de la regulă se produce doar atunci când sunt dovezi incontestabile de fraudă, de încălcări ale competențelor legale, de conflict de interese între societate și administrator. Nu este de competența instanțelor de a rezolva pentru corporații chestiuni de politică și de management al afacerilor.

Directorii sunt aleși pentru a gestiona activitatea corporației și deciziile lor urmează a fi acceptate ca definitive până când nu va fi probat că sunt afectate de fraudă.

În cauza Brehm v. Eisner (2000)[16], Curtea Supremă din Delaware a specificat că deciziile directorilor urmează a fi respectate, cu excepția cazului în care au un interes personal în luarea deciziei, se atestă o lipsă de independență și aceștia nu au acționat cu bună-credință, într-o manieră care nu poate fi atribuită unui scop de afaceri rațional, sau dacă aceștia au luat decizia în mod neglijent, fără a lua în considerare toate informațiile rezonabile disponibile. (Thus, directors’ decisions will be respected by courts unless the directors are interested or lack independence relative to the decision, do not act in good faith, act in a manner that cannot be attributed to a rational business purpose or reach their decision by a grossly negligent process that includes the failure to consider all material facts reasonably available.)

 3. Doctrina imunității[17]

În conformitate cu această doctrină, titularul imunității (în speță – administratorul) este încurajat să ia cele mai bune decizii, chiar cu o anumită doză de risc și incertitudine, fără a fi nevoit să recurgă doar la acele soluții care sunt sigure, dar, poate nu atât de eficiente. Astfel, se acordă administratorilor dreptul de a manifesta o judecată independentă când sunt puși în fața mai multor opțiuni riscante, fapt care le permite să-și execute atribuțiile în mod eficient, ferit de orice influențe. Efectul doctrinei imunității este de a feri administratorul de răspundere civilă față de societate pentru deciziile luate în procesul gestiunii companiei. Această versiune oferă administratorilor posibilitatea de a se simți confortabil și în siguranță în procesul decizional față de eventualele pretenții ale asociaților. Această doctrină, de asemenea, scoate în lumină importanța poziției de administrator. Totuși, este important ca administratorii să ia deciziile în interesul companiei, din punct de vedere practic și în mod legal. La analiza comportamentului directorilor, accentul principal nu se concentrează asupra rolului jucat de director în timpul presupusului prejudiciu. Mai degrabă, accentul este pus pe o listă de verificare procedurală a criteriilor „descalificatoare”.

Comportamentele descalificatoare sunt cele care tind să demonstreze încălcarea obligațiilor administratorului: fraudă, ilegalitate, abuz, lipsa deciziilor, eșecul de a se informa în mod corespunzător, și altele asemenea. Cu toate acestea, există alte remedii împotriva acestora – destituirea din funcție, răspunderea penală etc.       

Menționăm că, până la urmă, natura juridică a BJR este pe tărâmul dezbaterilor de ordin doctrinar, mai ales în statele din sistemul Common law. La nivel european, nu se dă o importanță majoră naturii BJR, regula fiind preluată într-un mod mai simplist, cu unele modificări, după cum vom vedea în cele ce urmează.

 4. REGLEMENTAREA BJR ÎN LEGISLAȚIILE STATELOR EUROPENE

Deși este o invenție a dreptului anglo-saxon, multe state europene au înțeles să codifice această regulă pentru a-i da o aplicabilitate mai certă. Or, până la codificarea acesteia, regula se aplica la nivel jurisprudențial, fiind recunoscută de curțile de justiție. La nivel european, în ceea ce ține de aplicabilitatea acestei reguli, se atestă trei categorii de state[18]:

– State care au reglementat expres: Germania (2005), Portugalia (2006), România (2006), Croația (2007), Grecia (2007), Austria (2016);
– Statele în care se aplică implicit: Belgia, Danemarca, Luxemburg, Suedia, Italia, Franța (într-o oarecare măsură), Lituania, Olanda, Regatul Unit, Finlanda;
– State în care nu se aplică în nici un mod: Cehia, Cipru, Irlanda, Letonia, Polonia.

 Germania

Luând în considerație faptul că Germania a fost prima dintre statele europene ale dreptului continental, consider oportun să analizăm reglementările din legislația germană. Astfel, Legea germană privind societățile pe acțiuni (German Stock Corporation Act (dAktG), conține art. 93 sub denumirea Obligația de diligență și responsabilitatea membrilor consiliului de administrație. În conformitate cu această prevedere, membrii consiliului de administrație trebuie să dea dovadă de diligența unui manager prudent și conștiincios. Nu se va atesta o încălcare a acestei obligații în cazul în care membrul avea dreptul să ia o decizie de afaceri în mod rezonabil, și a acționat în baza unor informații adecvate în beneficiul societății. Sub aspect procedural, modelul german, spre deosebire de modelul American, dispune răsturnarea prezumției de către administratorul pârât și nu către reclamant. Prin urmare, administratorii sunt cei care trebuie să probeze că au acționat în conformitate cu regula respectivă și nu sunt responsabili de prejudiciile cauzate. (art. 93 alin. din Legea Societăților pe acțiuni – În cazul în care se dispută faptul cu privire la manifestarea de către administrator a diligenței unui manager prudent și conștiincios, atunci sarcina probațiunii aparține acestuia).

 România

Legea societăților comerciale [19] prevede la alin. (1) al art. 1441membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator. La alin. (2) este dispus că administratorul nu încalcă obligația prevăzută la alin. (1), dacă în momentul luării unei decizii de afaceri el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate. La rândul său, alin. (4) prevede că membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societății. În cazul în care sunt întrunite cerințele aplicării acestui articol, instanța nu se mai poate pronunța asupra vinovăției administratorului, întrucât ar însemna să se pronunțe asupra oportunității unei anumite decizii.

Nu este clar aspectul procedural al modelului român al BJR. Or, în sarcina cui este pusă proba? Demonstrează administratorul că a respectat acele obligații fiduciare sau din contra, reclamanții urmează să demonstreze că au fost încălcate. Atâta timp cât nu este specificat, înclinăm spre regula generală prevăzută la art. 249 din Codul de procedură civilă al României care reglementează sarcina probei – cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege. Așadar, dacă decizia de afaceri a fost luată pe baza unor informații adecvate, credibile, fără neglijența și cu bună credință, având convingerea că respectiva decizie este de folos societății comerciale, nu poate fi antrenată răspunderea administratorului în cauză. Altfel spus, dacă societatea (acționarii) nu dovedește că administratorul a adoptat o decizie de afaceri fără să fi avut o îndreptățire rezonabilă, fără să fi putut să creadă, pe bază de informații, că acționează în interesul societății, instanța va respinge cererea de angajare a răspunderii administratorului respectiv, chiar dacă, urmare a deciziei sale, s-a produs un prejudiciu.

 Austria

Probabil Austria este statul care a codificat cel mai recent această regulă, la data de 1 ianuarie 2016 în conținutul Legii cu privire la Societățile pe Acțiuni (art. 84 paragraful 1 lit. a) și Legea cu privire la societățile cu răspundere limitată (art. 25 paragraf 1a), deși, și până la acea dată această regulă era recunoscută de doctrină și practică. Aceste norme prevăd că membrii consiliului executiv indubitabil acționează cu grija și diligența unui om de afaceri conștiincios, dacă la momentul luării deciziei de afaceri aceștia nu sunt ghidați de interese străine companiei și pot să-și asume în mod rezonabil faptul că au acționat în baza unei informații adecvate în interesul companiei. Dacă administratorii respectă aceste prevederi, ei vor fi la adăpost de răspundere.

Totuși, spre deosebire de regula sarcinii probațiunii consacrată de modelul american despre care am vorbit anterior, doctrina și practica din Austria consideră că administratorul este cel care trebuie să demonstreze că a acționat conform BJR, iar compania trebuie să demonstreze că i s-a cauzat un prejudiciu și că acest prejudiciu se află în legătură de cauzalitate cu acțiunile administratorului[20] (concluzie pe care o deducem din Legea Societăților pe Acțiuni a Austriei, sec. 84, paragraful 2 – directorii nu vor fi trași la răspundere dacă demonstrează că au dat dovadă de diligență și prudență în deciziile de afaceri).

 Republica Moldova

Regula judecății de afaceri la momentul actual nu este codificată în legislația Republicii Moldova. Totuși, obligația administratorului de a da dovadă de diligență și loialitate o întâlnim. Astfel, în conformitate cu art. 72 din Legea cu privire la societățile cu răspundere limitată, administratorul este obligat să gestioneze societatea astfel încât scopurile, pentru care aceasta a fost constituită, să fie realizate cât mai eficient. Alineatul (5) prevede că în exercitarea atribuțiilor sale, administratorul va da dovadă de diligență și loialitate.

Îmbucurător este faptul că există un proiect de lege care urmează să introducă mai multe amendamente la Codul civil al Republicii Moldova[21], printre care și reglementarea BJR. Conform proiectului legii de modificare a Codului civil, acesta va fi completat cu următoarele articole relevante: Articolul 682Obligația de a urmări scopul persoanei juridice; Articolul 683Obligația de a acționa cu competență și diligență; Articolul 684Obligația de a evita conflictul de interese; Articolul 685Obligația de a nu accepta beneficii de la terți; Articolul 686Obligația de a declara interesul într-un act juridic sau operațiune care se propune persoanei juridice. Regula judecății de afaceri este reflectată în art. 683 al amendamentului care prevede că administratorul trebuie să acționeze conform nivelului de competență și diligență corespunzătoare cunoștințelor, competenței și experienței pe care le deține, precum și a celor care se pot aștepta de la un bun administrator. Alin. (2) prevede că se consideră că administratorul nu încalcă obligația prevăzută la alin. (1), dacă, în momentul când acționează, el este, în mod rezonabil, îndreptățit să considere că acționează în interesul persoanei juridice și că deține informații adecvate. Pe bună dreptate, în nota informativă a proiectului de lege, se menționează că la acest articol se introduce principiul bine-cunoscut în legislațiile corporative dezvoltate – business judgment rule (regula privind buna judecată în luarea deciziilor de afaceri), potrivit căruia administratorul nu răspunde pentru fiecare decizie managerială care ulterior se adeverește a fi greșită, ci doar pentru deciziile manageriale despre care el știa sau trebuia să știe (ținând cont de o serie de criterii) că ar putea fi greșite.

La fel, nefiind stabilită o excepție de la regula generală a probațiunii, sarcina probei se stabilește în conformitate cu art. 118 Cod de procedură civilă al Republicii Moldova care prevede că fiecare parte trebuie să dovedească circumstanțele pe care le invocă drept temei al pretențiilor și obiecțiilor sale, dacă legea nu dispune altfel. Drept urmare, sarcina probațiunii va aparține reclamanților (acționarilor/asociaților). La momentul de față, nu este și nici nu poate fi o practică judiciară în acest sens.

Prezintă interes cum vor interpreta BJR instanțele din Republica Moldova după ce amendamentele vor intra în vigoare.

 Statele care nu reglementează expres această regulă, dar în care s-a creat deja o jurisprudență în acest sens.

Franța. Legislația franceză nu reglementează expres BJR, însă instanțele franceze au adoptat un echivalent al acesteia conform căruia există o prezumție că în luarea deciziilor de afaceri, directorii au acționat cu bună-credință, pe baza unor informații adecvate și în convingerea sinceră că acțiunile lor au fost în interesul corporației. Într-adevăr, în Franța se consideră că BJR creează o puternică prezumție în favoarea consiliului de administrație, împiedicând membrii săi să fie trași la răspundere pentru deciziile prudente, chiar dacă acesta din urmă au cauzat un prejudiciu Corporației și împiedică instanțele franceze să intervină în gestionarea firmei, atât timp cât rămâne solventă[22].


[14] Lori McMillan – The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine, William & Mary Business Law Review, Volume 4, Issue 2, p.529 – http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1058&context=wmblr [accesat 28.01.2017].

[15] Stephen M. Bainbridge – The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, University of California, Los Angeles School of Law, Law & Economics Research Paper Series, p.8. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=429260 [28.01.2017].

[16] Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 264 n.66 (Del. 2000), https://casetext.com/case/brehm-v-eisner?passage=7gmIEXEx8cX_HrDhfzv2Dg [vizitat 30.01.2017].

[17] Pentru mai multe detalii, a se vedea Lori McMillan, op. cit., p. 564-574.

[18] Study on Directors’ Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster (Department of Law, London School of Economics), London, April 2013, p. 116- http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf [vizitat 30.01.2017].

[19] Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

[20]Law Paul Nimmerfall, Lukas Josef Peissl, The Business Judgment Rule and its Impact on Austrian, p. 356-357; https://journals.muni.cz/cpvp/article/viewFile/5273/4359 [accesat 27.01.2017].

[21] http://justice.gov.md/public/files/transparenta_in_procesul_decizional/coordonare/2016/noiembrie/proiect_de_modificare_si_completare_Cod_civil_cartea_I.pdf [accesat 27.01.2017].

[22] The Company Director Checklist in France – http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=FB176D4F-575D-4A11-B8E0-A900F48A1B6A [vizitat 29.01.2017].

Aspecte teoretico-practice privind regula bunei judecăți în luarea deciziilor de afaceri (business judgment rule) și aplicabilitatea acesteia în legislațiile diferitor state was last modified: iunie 20th, 2017 by Vasile Soltan

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii