Asocierea în participație
Gabriel Tița-Nicolescu - august 1, 2017– Desemnarea asociatului care să răspundă pentru îndeplinirea obligațiilor asocierii față de autoritățile publice. Și această clauză se impune a fi menționată din considerente de ordin fiscal, întrucât Codul fiscal o cere în mod expres. Nu putem ignora o nouă contradicție, la fel de evidentă, cu principiile ce se desprind din Codul civil în materia persoanelor juridice, unde o persoană care „răspunde” de îndeplinirea obligațiilor societății poate fi întâlnită doar la persoanele juridice, întrucât numai acestea din urmă au organe de conducere ce dețin și calitatea de reprezentant al acelei persoane juridice.
– Condițiile de încetare a asocierii. O astfel de clauză o găsim ca fiind mai mult decât oportună, fiind menită să elimine orice litigii posibile între asociați, după încetarea asocierii. Suntem întru-totul de acord, prin urmare, cu această cerință a Codului fiscal și încurajăm redactarea unei clauze cât mai clare, detaliate și neinterpretabile legate de soarta bunurilor, investițiilor, cheltuielilor etc. (în general, aspecte legate de desocotirea asociaților), făcute de asociați în timpul asocierii.
Totuși, reamintim și subliniem faptul că niciuna dintre aceste obligații fiscale și nici celelalte cuprinse în Codul fiscal (pe care le vom mai aborda) nu transformă asocierea în participație într-o persoană juridică, o astfel de concluzie neputând fi primită, în opinia noastră, nici chiar în raport cu organul fiscal.
4.3. Durata contractului de asociere în participație. Potrivit art. 1.885 alin. 1 NCC, aplicabil tuturor formelor asociative/societare, cu sau fără personalitate juridică, durata societății este nedeterminată, dacă prin contract nu se prevede altfel. Așadar, și în cazul unui contract de asociere în participație, durata acestuia este nedeterminată, dacă prin contractul de asociere părțile nu au prevăzut un anumit termen. Dacă s-a stipulat un anumit termen în care asocierea va funcționa, asociații pot prelungi durata asocierii, înainte de expirarea acesteia iar, în lipsa unei convenții de prelungire, contractul va înceta să mai producă efecte la data împlinirii termenului contractual. În acest caz, bunurile care au făcut obiectul asocierii trebuie restituite asociatului care le-a pus la dispoziție; de pildă, un spațiu comercial care a fost utilizat pentru desfășurarea activităților va trebui predat de către asociatul care a desfășurat activitatea în acel spațiu asociatului care l-a adus în asociere[8].
În cazul desființării culpabile a contractului de asociere în participație înainte de termen, încetarea efectelor va fi supusă regulilor rezilierii contractelor, iar nu rezoluțiunii, întrucât este vorba despre un contract cu executare succesivă, astfel că desființarea asocierii va produce efecte doar pentru viitor, nu și pentru trecut[9]. Iar în cazul în care contractul de asociere are mai mult de doi asociați, rezilierea acestuia va fi totală, chiar dacă doar unul dintre aceștia a încălcat condițiile asocierii, întrucât o reziliere „parțială” ar însemna, de fapt, o excludere din asociere a asociatului vinovat, ceea ce nu este posibil în cazul asocierilor fără personalitate juridică, ci doar în cazul societăților cu personalitate juridică[10].
4.4. Modificarea contractului de asociere în participație. Pentru modificarea unui contract, în general, trebuie observate, ca și în cazul încheierii lui, condițiile de formă și de fond cerute de lege. Potrivit regulilor generale, modificarea contractului de asociere în participație se va putea face cu respectarea dispozițiilor prevăzute de lege pentru încheierea sa valabilă.
Întrucât, din punct de vedere al formei, Codul civil nu cere nicio condiție de validitate pentru încheierea contractului de asociere în participație, rezultă că nici modificarea nu necesită vreo condiție, potrivit principiului accesorium sequitur principalem și potrivit principiului general instituit de art. 1.243 NCC. În schimb, dacă ne raportăm la dispozițiile din Codul fiscal, modificarea trebuie făcută, întocmai ca și contractul inițial de asociere, în formă scrisă (sub semnătură privată) și trebuie să respecte aceleași cerințe minime obligatorii de conținut despre care am făcut vorbire, sub sancțiunea neluării în seamă de către organele fiscale.
Din punct de vedere al cerințelor de fond, actul modificator, ca orice act juridic, trebuie să îndeplinească cele patru condiții de validitate, respectiv, capacitate, consimțământ, obiect și cauză; nu se poate pleca de la premisa că, odată încheiat contractul de asociere în participație, aceste cerințe sunt îndeplinite de plano, ci trebuie analizate, în concret, la epoca încheierii actului modificator al contractului de asociere în participație.
În mod excepțional, doar dacă prin actul modificator al contractului de asociere în participație se convine transformarea ei într-o societate cu personalitate juridică (ipoteză destul de puțin probabilă și inaplicabilă practic, dar prevăzută ca atare de art. 1.889 NCC), actul adițional va trebui să îndeplinească condiții distincte, astfel că nu mai este aplicabilă regula (și aceasta teoretică, după cum am văzut, date fiind dispozițiile imperative ale Codului fiscal) potrivit căreia nu se cere nicio formă pentru validitatea contractului de asociere în participație. Astfel, într-o atare ipoteză, actul modificator trebuie încheiat, sub sancțiunea nulității, în formă scrisă, iar condițiile de fond vor fi cele cerute de Legea nr. 31/1990 pentru constituirea societăților.
5. Efectele contractului de asociere în participație
5.1. Considerații prealabile. Trebuie spus, încă de la început, faptul că, spre deosebire de societățile simple, unde Codul civil conține reglementări extrem de ample și de amănunțite, în cazul asocierii în participație, lucrurile nu stau deloc așa. Dimpotrivă. Codul civil ne oferă doar definiția asocierii în participație, ne relevă caracterul ad probationem al formei scrise a contractului de asociere, ne reamintește faptul că o astfel de asociere nu are personalitate juridică și, în fine, ne aduce foarte scurte precizări referitoare la regimul aporturilor și la raporturile asociaților cu terții. Atât și nimic mai mult. Însă, ultimul articol al secțiunii referitoare la asocierea în participație (art. 1.954 NCC), intitulat „Forma și condițiile asocierii”, ne „rezolvă” problema lipsei reglementării legale, după cum urmează: „Cu excepția dispozițiilor prevăzute la art. 1.949 – 1.953, convenția părților determină forma contractului, întinderea și condițiile asocierii, precum și cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia”.
Așadar, ne-am lămurit: cu excepția celor cinci articole (art. 1.949-1.953 NCC), părțile au libertate deplină în a negocia și conveni, în concret, clauzele contractuale care stau la baza unei asocieri în participație. Modalitatea de reglementare ne relevă un pronunțat caracter supletiv al normelor juridice în materie, de vreme ce părțile vor conveni după cum vor crede de cuviință, condițiile asocierii. Desigur că limitele vor fi cele consfințite cu titlu de principiu de Codul civil, și anume, ordinea publică și bunele moravuri, precum și cele cinci articole din Codul civil care conțin efectiv prevederi referitoare la asocierea în participație. Riguros juridic însă, observăm că nici măcar aceste cinci articole nu sunt, în totalitate, norme juridice imperative, ci unele dintre acestea sunt, în mod evident, tot supletive. Concluzia este că, practic, în lipsa prevederilor legale (care nu poate fi considerată o anomie, ci, dimpotrivă, o intenție lăudabilă a legiuitorului, care a dorit o libertate de mișcare a profesioniștilor, asocierea în participațiune fiind, întotdeauna, folosită doar în afaceri), avem misiunea de a clarifica, totuși, anumite reguli și principii de funcționare a asocierii în participație. Trebuie însă precizat că, deși aceste reguli și principii nu sunt obligatorii (nefiind cerute de lege), ele se impun pentru o asimilare corectă a conceptului, fiind, în opinia noastră, rezultatul unei analize coerente, logice, întrucât decurg din economia întregii reglementări legale referitoare la contracte, la asocieri (societăți) sau la obligații, așa cum sunt cuprinse în prezent în Codul civil. De asemenea, aceste reguli decurg și din reglementările Codului fiscal (care, vrem, nu vrem, interferează cu Codul civil în privința acestui tip de contract, conținând chiar dispoziții mai ferme în materia asocierii) și, nu în ultimul rând, din practica profesioniștilor, dat fiind că asocierea în participație cunoaște o utilizare mult mai frecventă decât societățile simple.
5.2. Lipsa personalității juridice. Potrivit art. 1.951 NCC, „Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat”.
Așadar, și de esența asocierii în participație este faptul că aceasta, întocmai ca și societatea simplă, nu dobândește personalitate juridică. Din acest punct de vedere, asocierea în participație („societatea în participație”) se deosebește evident de societățile cu personalitate juridică, și anume de cele cinci forme de societate reglementate de Legea nr. 31/1990 sau de societățile cooperative. În același timp însă, societatea în participație se aseamănă, după această caracteristică, cu societatea simplă, societate plasată, de asemenea, de Codul civil, în categoria societăților fără personalitate juridică.
Lipsa personalității juridice atrage (sau ar trebui să atragă) o serie întreagă de consecințe, dacă ne raportăm, prin antiteză, la dispozițiile de principiu cuprinse în Codul civil (capitolul referitor la persoane juridice), dat fiind că asocierea în participație nu există ca subiect distinct de drepturi și obligații, nu este un subiect de drept civil (distinct de asociații care o compun). Avem în vedere, de pildă, lipsa unui patrimoniu propriu al asocierii privită ca entitate, lipsa unei (sau unor) persoane care să aibă calitatea de reprezentant al societății, lipsa unui sediu propriu, imposibilitatea dobândirii unor drepturi și obligații proprii de către asociere, imposibilitatea chemării distincte în judecată a unei astfel de asocieri, etc. Toate acestea ar trebui să fie chestiunile esențiale care să diferențieze societățile în participație (și, în general, societățile fără personalitate juridică) de cele cu personalitate juridică. Dar realitatea nu stă însă întocmai în acest fel, întrucât, așa cum am văzut, Codul fiscal cuprinde dispoziții contrare, care diluează mult elementele de delimitare dintre societățile fără personalitate juridică și cele cu personalitate juridică, elemente pe care, cel puțin la nivel teoretic, le desprindem din teoria generală a persoanei juridice. Toate aceste dispoziții de drept fiscal alterează mult, așadar, caracterul de societate fără personalitate juridică a asocierii în participație (ca și a societății simple, de altfel), pentru că, practic, avem de-a face, în realitate, cu o personalitate juridică sui-generis, „specială”, o așa-zisă „semi-persoană juridică”, însă privită în acest fel exclusiv din perspectiva dreptului fiscal.
5.3. Regimul aporturilor. Ca și în cazul societăților simple, când vorbim despre aport, vom avea, în vedere, în primul rând, sensul mai larg al noțiunii, diferit de sensul dat conceptului de aport la societățile cu personalitate juridică. Astfel, aportul asociaților în cazul contractului de asociere în participație, privit din prisma bunului aportat este cel cunoscut, și anume, numerar, bunuri mobile sau imobile sau prestații. În schimb, aportul privit ca obligație de a aduce un bun într-o asociere este, așa cum spuneam, sensibil diferit, în sensul că, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, unde această obligație se îndeplinește, în principiu, prin transmiterea unui drept de proprietate asupra bunurilor de la asociat către societate, în cazul asocierilor în participație, obligația este îndeplinită, în principiu, prin aducerea în folosință a bunului.
Codul civil stabilește o regulă și două excepții, două derogări de la regimul juridic general al aporturilor asociaților într-un contract de asociere în participație.
Regula constă în aducerea aportului de către asociat doar prin folosința bunului în scopul realizării activităților asocierii în participație, această formă de aport fiind și cea mai întâlnită în practică, în primul rând, pentru simplitate. Soarta cea mai frecventă a aporturilor este lămurită implicit dar inechivoc de dispozițiile art. 1.952 alin. 1 NCC, text care prevede că asociații rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția asociației. Or, rămânând proprietari, este logic că ceea ce poate fi adus în asociere este doar dreptul de folosință a bunului aportat, respectiv posesia efectivă a acestuia de către membrii asocierii și în scopurile asocierii și, eventual, fructele produse de bunul respectiv care se cuvin, în principiu, tot asocierii. Să luăm un exemplu. Un bun imobil este adus de către o persoană fizică cu titlu de aport la o asociere în participație. Membrii asocierii vor putea folosi acest bun imobil pentru desfășurarea activității lucrative care formează obiectul asocierii, fără a afecta în vreun fel dreptul de proprietate al asociatului, care va rămâne cu bunul respectiv în proprietatea sa exclusivă. Dacă acel bun imobil va produce și fructe, de pildă, chirii, ca urmare a activităților desfășurate de asociere, acestea se vor cuveni tot asociaților.
Prima derogare este aplicabilă în situația în care bunurile aduse cu titlu de aport în asociere devin proprietatea comună a asociaților. Așadar, în acest caz, asociatul nu va transmite doar folosința bunului respectiv, ci însuși dreptul de proprietate exclusivă asupra bunului, drept care va dispărea din patrimoniul său, urmând a se înscrie pe numele tuturor asociaților; cu alte cuvinte, asociatul, care era proprietar exclusiv asupra bunului, va deveni, ca urmare a aportării, coproprietar asupra acestuia, alături de ceilalți asociați. Mai mult, într-o atare ipoteză, nu numai bunurile devin proprietatea asociaților, ci și productele sau fructele obținute în urma folosirii acestora. Excepția este însă incidentă doar în cazul în care părțile au prevăzut expres acest lucru în contractul de asociere, astfel că, în lipsa unei astfel de clauze, va fi aplicabilă regula menționată, și anume, bunul va trece în folosința asocierii. Mai trebuie spus și faptul că, în cazul în care o astfel de clauză a fost stipulată în contractul de asociere, părțile vor fi nevoite să respecte și cerințele de publicitate prevăzute de lege pentru transferul dreptului de proprietate; de pildă, dacă bunul aportat este un bun imobil, este obligatorie încheierea contractului se asociere în forma autentică (art. 1.883 alin. 2 NCC), sancțiunea fiind nulitatea absolută iar asociații coproprietari se vor înscrie în cartea funciară (art. 1.883 alin. 3 NCC). Astfel de îndatoriri legale presupun, inevitabil, cheltuieli foarte consistente legate de autentificarea notarială a actului de asociere, de taxele de publicitate imobiliară, etc. Susținem și reiterăm însă că atare formalități nu sunt necesare dacă se aportează doar folosința asupra bunului imobil. Precizarea trebuie readusă în discuție, întrucât textul art. 1.883 alin. 2 este suficient de ambiguu și, din păcate, interpretabil, încât să nască controverse. În ceea ce ne privește, avem mari rezerve cu privire la utilitatea și oportunitatea trecerii bunurilor în patrimoniul comun al asociaților, întrucât părțile ar putea alege, în acest caz, de pildă, o societate simplă. În cazul asocierii în participație, practica ne dovedește că părțile nici măcar nu trec, de multe ori, bunul în folosință comună, și, cu atât mai puțin, în proprietate comună, întrucât ceea ce este relevant este, de cele mai multe ori, doar aportul bănesc al unei alte persoane. Nicio persoană prudentă nu și-ar expune proprietatea imobiliară unor riscuri specifice afacerilor sau litigiilor ce pot apărea cu ocazia lichidării asocierii în participațiune; în plus, așa cum am arătat, un argument suplimentar este și faptul că aportarea dreptului real de proprietate presupune costuri ridicate.
[9] ÎCCJ, s. com, dec. nr. 2689 / 2006, pe web-site-ul www.scj.ro.
[10] SCJ, s. com., dec. nr. 4033 / 2004, pe web-site-ul www.scj.ro.
[11] „Contractul de asociere în participațiune are temei de drept art. 251 și urm. C. com. și privește constituirea unei societăți lipsită de personalitate juridică, calitatea de asociat într-o asociere în participațiune neputând fi confundată cu calitatea de asociat într-o societate cu răspundere limitată. Astfel, sancțiunea excluderii asociatului, în temeiul art. 222 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 31/1990, nu poate fi dispusă, textul legal referindu-se la contractul de societate și nicidecum la o asociere în participațiune ” (ÎCCJ, s. com., dec. nr. / 2011, pe www.scj.ro).
Arhive
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.