Asocierea în participație

Abstract

  Abstract
The current Civil Code addresses the joint venture contract in Book V (On Obligations), Title IX (Various
Special Contracts), Chapter VII (Company Contract), Section 3 (Joint Venture), throughout six articles, namely
art. 1.949 to 1.954. In terms of tax treatment, the Fiscal Code also regulates joint ventures but under the influence
of the name used for years in popular language and by the Business Code (abolished upon the coming into force of
the current Civil Code).
In the past, this type of venture was regulated by art. 251-256 of the Business Code, which was abolished when
the new Civil Code entered into force. The Business Code referred to such contract as a „joint venture” and,
throughout six articles (similarly to the new Civil Code) it addressed it as a venture with no legal personality. The
essence of such contract in this legal construction was the existence of a trader or, at least, of some trading
operations carried out by non-traders, a distinction which is no longer possible, given the unitary concept of
approaching the civil legal rapports established by the new Civil Code; otherwise, it should be noted that the current
regulation of the joint venture contract is roughly similar to the former one.
Joint ventures should be approached exclusively from the perspective of a contract (even a company contract,
as it is currently referred to by the Civil Code), therefore, we will avoid references to „company” or even ”entity”
(the latter is to be found in the legal literature, as well as in the fiscal laws). However, we cannot overlook the
characteristic elements of company contracts as they are defined by art. 1.881 of the Civil Code, and, particularly,
the joint intention of the parties signing such contracts to carry out an activity whose benefits they will share
(affectio societatis); such elements make us think about a company, as it is defined by Law no. 31/1990.
Nevertheless, a venture is not and cannot be such company on the grounds that it has no legal personality.
We will try to clarify all these aspects below.
Keywords: company, venture with no legal personality, company contract, joint venture   

1. Reglementare legală

Actualul cod civil abordează contractul de asociere în participație în Cartea a V-a (Despre obligații), Titlul IX (Diferite contracte speciale), Capitolul VII (Contractul de societate), Secțiunea a 3-a (Asocierea în participație), pe parcursul a șase articole, respectiv, art. 1.949-1.954.

Codul fiscal reglementează, de asemenea, din punct de vedere al tratamentului fiscal, asocierile „în participațiune” (iar nu „în participație”), probabil, influențat de denumirea folosită zeci de ani în limbajul curent și așa cum vedea, și de Codul comercial (abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil). Discuțiile pe marginea denumirii ar necesita timp și argumente inutile, însă, chiar dacă și în opinia noastră, denumirea folosită de Codul fiscal ar trebui preferată (inclusiv pentru considerente tradiționale), ne vom raporta, așa cum o facem de obicei, la terminologia legală, astfel că vom denumi aceste asocieri ca fiind în participație. Dar nu dezbaterile pe marginea denumirii reținute de Codul fiscal sunt importante (în fond, fiind vorba doar despre o titulatură diferită a contractului în discuție, mai exact, doar despre o mică deosebire a unei particule din sintagmă, fără nicio consecință juridică), ci faptul că, în viziunea acestui act normativ, exclusiv din perspectiva dreptului material fiscal, în categoria asocierilor în participație intră și societățile simple. Cu alte cuvinte, Codul fiscal pune semnul egal între cele două forme asociere, considerându-le (pe bună dreptate) ca fiind societăți fără personalitate juridică și abordându-le unitar din punct de vedere fiscal.

În trecut, această formă de asociere era reglementată de art. 251-256 C. com., în prezent abrogat, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil. Codul comercial denumea contractul sub titulatura de „asociațiune în participațiune” și, în cuprinsul a șase articole (întocmai cum procedează și actualul cod civil) aborda acest contract tot ca o asociere fără personalitate juridică. Esența contractului pleca însă de la premisa existenței, în această construcție juridică, a unui comerciant, sau cel puțin, a unor operațiuni comerciale făcute chiar și de către necomercianți; distincția după această terminologie nu mai însă este posibilă în prezent, dat fiind conceptul unitar de abordare a raporturilor juridice civile instituit prin noul Cod civil. În rest însă, trebuie precizat încă de la început, faptul că, în mare parte, actuala reglementare a contractului de asociere în participație este similară cu cea anterioară.

Pentru a finaliza această primă secțiune relativă la sediul materiei, considerăm oportună o foarte scurtă privire retrospectivă a asocierii în participație. Astfel, amintim doar că, în perioada de după 1989, contractul de asociere în participațiune a fost folosit și ca etapă premergătoare transferului activelor unităților economice de stat către sectorul privat, însă acest contract era reglementat, pe lângă Codul comercial, și de alte acte normative speciale adoptate în materia privatizării, precum și de prima lege care a permis o astfel de asociere, și anume Legea nr. 15/1990. În esență, acest contract presupunea asocierea a două părți, societatea de stat care aducea activul în asociere și, respectiv, societatea privată care intra în asociere cu investiții în activ în vederea desfășurării unei activități în acest activ, operațiunile comerciale urmând însă a se efectua exclusiv de către societatea privată (care folosea angajații săi, firma sa, clienții săi etc.). În schimb, societatea de stat primea periodic o anumită cotă din profitul acelei activități. În practica instanțelor naționale au fost nenumărate litigii (și încă mai sunt) legate de executarea acestor contracte (de cota de profit, de investițiile care trebuiau efectuate în activ) și, cel mai frecvent, de transformarea lor în contracte de vânzare-cumpărare sau de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare. De asemenea, de-a lungul anilor, s-a conturat și o jurisprudență în materie penală, nu puține fiind cazurile în care astfel de contracte au fost folosite pentru transferul fraudulos al unor active de stat către și în interesul exclusiv al unor societăți private.

 2. Noțiune

Asocierea în participație, deși presupune întotdeauna o asociere convenită între două sau mai multor persoane, nu creează o persoană juridică, din acest punct de vedere, asemănându-se cu societatea simplă și deosebindu-se, firesc, de toate formele de societate cu personalitate juridică (reglementate de Legea nr. 31/1990 și, respectiv, de Legea nr. 1/2005). Asocierea în participație nu poate fi asimilată niciodată noțiunii clasice de societate, în ciuda mențiunii nefericite făcute de art. 1.888 din Codul civil (care ne spune despre ”societate în participație”) și a unor opinii (izolate, ce-i drept) exprimate în doctrină. Situația este similară cu cazul societății simple, însă, așa cum am mai arătat și cu alte ocazii, dacă în cazul acesteia, am putea găsi ”scuza” preluării noțiunii din Codul civil 1864, în cazul asocierii în participațiune, niciun argument pertinent nu poate fi acceptat pentru a denumi aceste asocieri, chiar și întâmplător, cu termenul de ”societate”. În primul rând, nimic din reglementarea actuală a contractului de asociere în participație nu ne poate duce cu gândul la o societate. În al doilea rând, niciodată aceste asocieri nu au fost asimilate societăților, însuși Codul comercial (principalul act normativ care constituie o sursă istorică pentru acest contract) vorbind la acea vreme, pe de-o parte, despre societăți și, pe de altă parte, distinct, despre asociațiuni. În fine, Codul fiscal pune punct discuției pe această temă, reținând, în esență, că o atare asociere nu constituie o persoană impozabilă distinctă (a se vedea, de pildă, art. 321 alin. 5 C. fisc.).

Pentru aceste considerente, asocierea în participație trebuie abordată exclusiv din perspectiva unui contract. Chiar și dacă am admite că acest contract este un contract de societate (așa cum îl numește actualul cod civil), subliniem că un contract de societate înseamnă altceva decât societatea în sine (entitate distinctă). Așa fiind, în ceea ce ne privește, vom evita apelativele de „societate” sau chiar de ”entitate” (și acesta din urmă fiind întâlnit în literatura juridică și chiar în legislația fiscală). Suntem de acord, sub acest aspect, cu o exprimare doctrinară, potrivit căreia asocierea în participație nu tinde să depășească stadiul contractual pentru a deveni o instituție[1].

Nu mai puțin însă, nu putem ignora elementele caracteristice ale contractului de societate, așa cum este definit acesta de art. 1.881 Codul civil și astfel cum suntem nevoiți să le atingem și la contractul de societate simplă. Or, aceste elemente și, mai cu seamă, intenția comună a semnatarilor contractului de a desfășura o activitate care să le aducă beneficii pe care ulterior să le împartă (affectio societatis), ne duc, inevitabil, cu gândul la societate, așa cum este abordată aceasta de Legea nr. 31/1990. Și, totuși, asocierea nu este și nu poate fi o astfel de societate, pentru simplul motiv că nu are personalitate juridică. În plus, așa cum vom vedea, doar intenția de a desfășura activitatea ce face obiectul asocierii este și trebuie să fie una comună, concordantă, însă activitatea în sine nu poate fi desfășurată decât de către unul dintre asociați.

 3. Definiție

Potrivit definiției oferite de art. 1.949 NCC, contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.

Distingem, așadar, următoarele două elemente definitorii ale acestui contract:

– existența a cel puțin două persoane care vor dobândi calitatea de asociați, nefiind posibilă o societate în participație constituită de o singură persoană.

– desfășurarea unei activități în vederea obținerii unor beneficii care ulterior să fie împărțite între asociați.

Vom aborda distinct aceste două elemente, întrucât ele presupun particularități față de alte forme societare sau asociative.

 3.1. Asociații. Asocierea în participație se poate forma doar ca urmare a încheierii unui contract – denumit contract de asociere în participație –, între două sau mai multe persoane. Din acest punct de vedere, acest contract este asemănător contractului de societate simplă. Așadar, asocierea în participație nu poate lua naștere prin voința unei singure persoane, așa cum se întâmplă în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, aceasta din urmă, fiind, de altfel, singura excepție de la regulă prevăzută în dreptul societar român.

În practică, în contractele de asociere în participație, se folosesc noțiuni diferite pentru asociați, în scopul delimitării rolului acestora în cadrul asocierii, denumiri utilizate, de altfel, și în Codul fiscal. Astfel, se folosește noțiunea de asociat prim, pentru asociatul care desfășoară efectiv operațiunea și, respectiv, asociați secunzi, pentru ceilalți asociați, care aduc în asociere bunuri sau sume de bani necesare desfășurării operațiunii de către asociatul prim. În fine, se mai folosește și noțiunea de asociat administrator, pentru a desemna acel asociat care se ocupă de evidența contabilă a asocierii și care răspunde de obligațiile declarative legate de activitatea asocierii, în fața organelor fiscale.

Ca principiu, poate fi asociat orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este sau nu profesionist. Cu toate acestea, cel puțin unul dintre asociați trebuie să fie un profesionist, în accepțiunea noului Cod civil, pentru că numai într-o astfel de ipoteză putem vorbi despre desfășurarea unei activități comerciale (”operațiuni”), apte să aducă beneficii asocierii și, implicit, celorlalți asociați.

În ceea ce privește persoana fizică, singura cerință ce trebuie respectată, în opinia noastră, este cea de capacitate civilă de exercițiu. Nu este necesar ca persoana fizică să îmbrace forma de organizare a persoanei fizice autorizate (PFA) sau să facă parte dintr-o asociație familială, fiind suficient, așa cum spuneam, să fie un subiect de drept civil cu capacitate deplină de exercițiu a drepturilor sale. De asemenea, în această materie, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, persoana fizică nu trebuie să aibă onorabilitatea comercială impusă de Legea nr. 31/1990; cu alte cuvinte, nu este instituită interdicția de a participa într-o asociere în participație persoanelor care au fost condamnate pentru anumite infracțiuni care au legătură cu activitatea economică. În fine, chiar și o persoană cu cazier fiscal poate deveni asociat într-o asociere în participație. Condiția esențială pentru a exista o asociere în participație este ca, alături de o astfel de persoană care, prin ipoteză, nu este organizată într-o formă care îl face profesionist (de pildă, persoană fizică autorizată), să mai existe cel puțin o persoană care are calitatea de profesionist.

În ceea ce privește asociatul persoană juridică, acesta poate fi o altă societate privată, așa cum sunt acestea reglementate de Legea nr. 31/1990. De asemenea, pot intra în asociere, societățile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005[2], persoanele juridice nepatrimoniale (non profit) organizate sub forma asociațiilor și fundațiilor, potrivit O.G. nr. 26/2000[3], și, în general, orice altă persoană juridică de drept privat, chiar dacă nu are calitatea de profesionist. Iar dacă ne referim la persoanele juridice de drept public, în opinia noastră, nu există niciun impediment legal ca acestea să poată deveni asociați într-un contract de asociere în participație; de pildă, unitățile administrative-teritoriale, care se pot asocia, potrivit Legii nr. 215/2001, cu aprobarea consiliului local, în vederea promovării unor interese ale comunității locale[4].

Trebuie însă spus faptul că încheierea unui contract de asociere în participație de către o autoritate publică sau de către o întreprindere publică (societate de stat sau controlată de stat ori regie autonomă) se poate realiza doar dacă, în prealabil, s-a obținut acordul organului deliberativ, de pildă, o hotărâre de guvern sau a consiliului local, ori o hotărâre a adunării generale a acționarilor sau a consiliului de administrație[5]. Mai mult, o atare hotărâre a adunării generale a acționarilor / asociaților care să aprobe încheierea unui contract de asociere în participație se impune, în opinia noastră, în cazul oricăror societăți, chiar dacă au capital privat integral și nu doar în cazul autorităților / întreprinderilor publice.


[1] L. Săuleanu, Elementele specifice ale asocierii în participație. Regimul fiscal, în Revista de Științe Juridice nr. 1/2010.

[2] Societatea cooperativă poate desfășura orice activități permise de lege, dacă sunt efectuate în vederea realizării scopului pentru care s-au constituit (art. 8 din Legea nr. 1/2005).

[3] Asociațiile, fundațiile și federațiile pot desfășura orice alte activități economice directe dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice (art. 48 din O.G. nr. 26/2000). De altfel, în condițiile în care aceste organizații nepatrimoniale pot participa la înființarea unor societăți cu personalitate juridică (reglementate de Legea nr. 31/1990) și pot desfășura chiar activități economice directe (potrivit art. 47 din O.G. nr. 26/2000 care stipulează cât se poate de clar sursele de venituri ale organizațiilor non-profit), nu vedem niciun impediment pentru ca acestea să poată participa și ca asociat la o asociere în participație. În opinia noastră, enumerarea surselor de venituri făcută de legea privind asociațiile și fundațiile nu este limitativă, dat fiind că articolul citat face referire și la „alte venituri prevăzute de lege”. Credem însă că, față de scopul înființării unei astfel de persoane juridice (care nu au scop patrimonial, potrivit art. 1 alin. 2 din O.G. nr. 26/2000), o asociație sau fundație nu poate fi asociat prim, ci doar un asociat secund, care să participe cu bunuri sau sume de bani pentru a-și obține, din asocierea în participație, venituri suplimentare necesare realizării obiectului asociației sau fundației.

[4] Sub acest aspect, jurisprudența instanței supreme este cât se poate de relevantă: Fie că privește o singură operațiune de comerț, fie un comerț întreg, asociațiunea poate să aibă loc și pentru operațiunile făcute de necomercianți, astfel că este greșită susținerea că primăria nu poate fi parte a contractului de asociere pentru că nu este comerciant, din moment ce și necomercianții pot încheia asemenea contracte” (SCJ, s. com., dec. nr. 713 / 2005, pe web-site-ul www.scj.ro).

[5] În practica instanței supreme s-a statuat constant că, în cazul în care contractul de asociere în participație se încheie cu o întreprindere publică, este necesar acordul acesteia, exprimat prin organele sale de decizie sau deliberative, acord prin care să se aprobe efectiv încheierea unui astfel de contract, nefiind suficient doar acordul de principiu. De pildă, într-o speță, reclamanta SC G.P.H. SA a solicitat obligarea pârâtei R.A.A.P.P.S. să încheie contractul de asociere în participațiune privind reabilitarea, modernizarea, extinderea și operarea C.H.T., în motivarea cererii reclamanta susținând, în esență, că, între părți, au avut loc negocieri și schimb de corespondență cu privire la încheierea contractului, stabilind toate elementele esențiale ale acestuia, dar fără a se încheia și un instrumentum probationis. Instanța supremă a reținut faptul că, pentru formarea valabilă a consimțământului este necesar ca Secretariatul General al Guvernului, în calitate de minister de resort, să analizeze oferta reclamantei și să dea aprobare pentru încheierea contractului de asociere în participațiune. S-a motivat că, prin Hotărârea Consiliului de Administrație al RA APPS din data de 14 decembrie 2005, s-a aprobat asocierea în participațiune, de principiu, această aprobare presupunând derularea procedurilor în vederea stabilirii condițiilor necesare încheierii contractului de asociere în participațiune și nu aprobarea asocierii în participațiune propriu-zise. Or, simpla ofertă de a contracta făcută de către una dintre părți nu produce efecte juridice în lipsa consimțământului valabil exprimat și a acceptării acesteia de către cealaltă parte, în cauză neexistând consimțământul valabil exprimat și acceptarea ofertei de a contracta a celeilalte părți, reclamanta neputând face dovada unei concordanțe depline între oferta de a contracta cu acceptarea acelei oferte, în sensul realizării acordului de voință (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 35 /2009, pe web-site-ul www.scj.ro).

 

DOWNLOAD FULL ARTICLE

Asocierea în participație was last modified: octombrie 5th, 2017 by Gabriel Tița-Nicolescu

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii