Aplicaţii şi corespondenţe în materia ordinii publice de drept internaţional privat

Abstract

APPLICATIONS AND CORRESPONDENCES IN THE PUBLIC ORDER OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW MATTER

A perennial, fundamental institution, with definite dynamics, the public order of private international law represents the object of study in the conflicts of laws and conflicts of jurisdictions. Its content is variable, adjustable in relation to the changes occurred in the pattern of legal categories, and the national legislations (together with the European law) reflect the current character of the public order.

In the cross-border relations, the public order’s applications are diverse, especially in the segments of the family status, legal documents and effectiveness of the foreign decisions. The correspondences are notable, in relation to the texts of the European regulations, so that the Romanian private international law resonates with the European law – for example – on the line of removing the competent foreign law, when its provisions contravene to the standards of human rights protection (in the conflicts of laws) and restricting the public order cases (in the conflicts of jurisdictions).

Keywords: public order, foreign element, conflicts of laws, conflicts of jurisdictions, applications, correspondences in the European law

1. Ordinea publică în relațiile transfrontaliere – preliminarii

Ordinea publică de drept internațional privat este una dintre cele mai interesante și mai dinamice instituții. Se poate afirma că este unul dintre conceptele cu fizionomie constant ajustată, pe măsură ce dreptul european asimilează noi dispoziții regulamentare și noi soluții de speță, în materia civilă și comercială, inclusiv în domeniul cooperării judiciare.

Ordinea publică este un concept prezent în conflictele de legi și, deopotrivă, în conflictele de jurisdicții. Dreptul internațional privat național și dreptul substanțial valorifică mecanismul ordinii publice, pentru a atinge finalitatea înlăturării legilor sau hotărârilor neconforme cu preceptele fundamentale ale forului.

Soluționarea conflictului de legi, presupune examinarea prealabilă a dreptului străin, din punctul de vedere al concordanței cu standardele internaționale în materia drepturilor omului[1]. Dacă prin aplicarea legii străine, normal competente, ar fi afectate drepturile fundamentale ale părților, legea străină astfel determinată va fi înlăturată. Efectul negativ al îndepărtării legii străine va fi secondat de efectul pozitiv, care constă în aplicarea legii forului, în materia respectivă.

Eficacitatea hotărârii străine (recunoașterea acesteia și, respectiv, punerea în executare) pe teritoriul altui stat decât cel în care a fost pronunțată, este subordonată verificării regularității internaționale. Conformitatea cu ordinea publică a forului este una dintre cerințele de regularitate ale hotărârilor străine. „Ordine publică”, în acest context, înseamnă respectarea drepturilor fundamentale, dintre care apar, în prim plan, drepturile procesuale: dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare (acesta din urmă fiind, de fapt, unul dintre componentele dreptului la un proces echitabil). Curtea de la Strasbourg califică dreptul la un proces echitabil ca fiind „principiu fundamental al preeminenței dreptului într-o societate democratică”[2] și principiu care structurează temelia ordinii publice europene a drepturilor omului[3].

Reglementarea cazurilor în care legea străină normal competentă nu se aplică, include, de tradiție, ordinea publică de drept internațional privat și fraudarea legii. Noul Cod civil adaugă situația în care raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu legea aplicabilă (mai puțin pentru ipotezele de determinare subiectivă a dreptului și pentru legile privind starea civilă și capacitatea persoanei, conform art. 2565 alin. 2).

Se acceptă că ordinea publică în raporturile cu element străin are conținut variabil și actual, dată fiind imposibilitatea de a alcătui o gamă exhaustivă de ipoteze de ordine publică. Forța de a anticipa și imaginația (juridică) sunt relative, în raport cu conținutul ordinii publice. Un bun exemplu este tiparul căsătoriei, a cărui reglementare a evoluat spectaculos, atrăgând modificări de fundament ale instituțiilor subsecvente. Față de parcursul clasic al uniunii matrimoniale bărbat-femeie, ordinea publică de drept substanțial și ordinea publică de drept internațional privat din unele state au promovat o nouă calificare[4] a noțiunii de căsătorie. Legiferarea căsătoriilor între persoanele de același sex semnifică, pentru statele respective, modificări de conținut ale ordinii publice – de drept substanțial și de drept internațional privat. Impedimentul de fond la căsătorie, constând în diferența de sex, a fost radiat, iar noul cadru juridic, minoritar reglementat la nivel național (până la acest moment), este în progresie. El permite atât legătura heterosexuală „biologică” (bărbatul și femeia au, originar, sexul biologic respectiv), cât și legătura heterosexuală rezultată din conversia de sex, consemnată în hotărâre judecătorească definitivă.

În general, prefacerile conținutului ordinii publice sunt determinate de mobilitatea concepțiilor/ mentalităților la nivelul statelor naționale. Ordinea publică de drept internațional privat asimilează valorile fundamentale naționale, se adaptează și, uneori, primește efect atenuat în conflictele de legi în timp și spațiu. Acesta este mecanismul clasic al modificărilor de conținut al ordinii publice, este un modus operandi cu care ne-am obișnuit în decursul timpului.

Expansiunea dreptului european a adus o formulă nouă de configurare și de reconfigurare a conținutului ordinii publice în raporturile cu element de extraneitate. Hotărârile pronunțate de curțile europene au putere obligatorie pentru statele membre și, în probleme punctuale, avansează optici diferite asupra categoriei valorilor fundamentale. Foarte recent, a avut loc modificarea, cu titlu obligatoriu, a înțelesului ordinii publice în ce privește consacrarea legăturii de filiație rezultate din maternitatea de substituție transfrontalieră. Începând cu anul 2014, orientarea Curții de la Strasbourg este de a admite solicitarea părinților de intenție, de stabilire a filiației față de copilul născut cu sprijinul unei terțe femei, dacă cel puțin unul dintre părinții comanditari este și părintele biologic al copilului[5]. Curtea europeană a lăsat în umbră principiile indisponibilității corpului uman și demnității, în raport cu interesul superior al copilului, care va prevala, ori de câte ori filiația mijlocită de mama surogat se suprapune cu filiația biologică.

2. Un inventar exhaustiv al situațiilor de ordine publică?

Imposibil, căci viața privată internațională pune în lumină situații cărora trecutul legislativ, național și european, nu le oferea un loc în perimetrul ordinii publice. Dinamica vieții sociale, biomedicina și bioetica, cultura numerică (ce cotropește, practic, toate domeniile), sunt surse inepuizabile de noi ipoteze care reclamă protecția sub semnul ordinii publice.

Inutil, pentru că este preferabil a determina situațiile actuale de ordine publică, decât a închide într-o enumerare limitativă ipotezele de ordine publică. A inventaria definitiv situațiile de ordine publică în raporturile cu element străin nu este nici necesar, nici realist. „Cameleonismul” noțiunii demonstrează că, pentru rigurozitate, situațiile trebuie evaluate in concreto și prin raportare la valorile actuale ale statului forului.

O serie de aplicații sunt conținute de dispozițiile naționale de drept internațional privat, precum și de dreptul european (mai ales, de regulamentele europene, aplicabile imediat, direct și cu prioritate în ordinea juridică a statelor membre). Interesează, în acest context, particularizările ordinii publice cu element de extraneitate în textele noului Cod civil și corespondențele în dreptul european.

3. Dispoziții de înlăturare a legii străine în materia statutului personal

3.1. Drept român

Încheierea căsătoriei este subordonată respectării cerințelor de fond și condițiilor de formă. Diversitatea reglementărilor naționale se soldează cu un inventar al condițiilor de fond care cunoaște note distinctive (uneori majore). Profund ancorată în culturi, mentalități, specific național/ local/de grup, materia condițiilor de fond la încheierea căsătoriei nu are armonizare legislativă la nivelul regulamentelor europene. Ordinea publică impune prezența unor dispoziții care să nu permită restrângerea libertății persoanelor de a încheia căsătoria.

În acord cu dreptul la căsătorie, consacrat de Convenția europeană a drepturilor omului (art. 12), Codul civil român obstaculează aplicarea legii străine care conține impedimente ce contravin libertății de încheiere a căsătoriei: „Dacă una dintre legile străine astfel determinate prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României” (art. 2586 alin. 2). Nu este necesar să se înlăture legea străină, în întregul său. Este suficient ca dispoziția din legea străină să fie înlăturată de la aplicare (efectul negativ) și să se aplice prevederile legii române, ca lege a forului, care nu conține acest impediment (efectul pozitiv)[6].

O dispoziție asemănătoare, care protejează ordinea publică română în raporturile cu element străin, se regăsește în materia legii aplicabile divorțului. Indiferent de modalitatea de identificare a legii aplicabile divorțului (determinare subiectivă sau obiectivă), atunci când legea străină „nu permite divorțul ori îl admite în condiții deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul când unul dintre soți este, la data cererii de divorț, cetățean român sau are reședința obișnuită în România” (art. 2600 alin. 2 C. civ.). În virtutea efectului negativ al ordinii publice, va fi înlăturat dreptul străin normal competent, dacă prevederile acestuia refuză divorțul soților sau îl restricționează de manieră a încălca valorile fundamentale ale forului.

Distinct de înlăturarea legii străine pe temeiul contrarietății cu valorile statului forului, anumite chestiuni sunt reglementate prin norme imperative, care consfințesc semnificația majoră a reglementării. De pildă, tot pe terenul desfacerii căsătoriei, recunoașterea divorțului prin denunțare unilaterală[7] pe teritoriul României este reglementată prin norme de ordine publică. Legiuitorul român a avut în vedere sistemele diferite practicate pe mapamond în materie de desfacere a căsătoriei și a condiționat recunoașterea acestuia de condiții ferme și cumulative[8].

Interzis în dreptul român substanțial, acest tip de divorț presupune dreptul soțului (bărbatului) de a proceda unilateral la desfacerea căsătoriei. În schimb, pentru soluționarea conflictelor de legi în timp și spațiu, Codul civil prevede că „Actul întocmit în străinătate prin care se constată voința unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal, nu poate fi recunoscut în România, cu excepția situației când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor de fond și de formă prevăzute de legea străină aplicabilă; femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei; nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe teritoriul României a hotărârii prin care s-a încuviințat desfacerea căsătoriei în această modalitate”.

Condiția cerută imperativ de art. 2601 C. civ., este acceptarea de către femeie, a acestei modalități de disoluție a căsătoriei. Acordul liber și neechivoc al soției, adăugat manifestării unilaterale de voință din partea soțului, ar întregi tabloul unui divorț prin acord – de data aceasta, un acord în doi timpi. Este recomandabil ca instanța de judecată să verifice efectiv existența acceptării de către femeie a acestei modalități de desfacere a căsătoriei. Dată fiind situația femeii în țările musulmane, ar putea să existe bănuieli cu privire la existența acceptului sau cu privire la libertatea consimțământului acesteia. Având în vedere cerințele impuse expres de Codul civil român, ar fi firesc ca magistratul să verifice aspectul menționat, fără ca aceasta să însemne o revizuire pe fond a hotărârii. În fapt, este un consimțământ al soților care configurează divorțul prin consimțământ mutual consacrat de noul Cod civil. S-a afirmat[9], de altfel, că, în cazul în care sunt întrunite condițiile menționate, are loc un divorț prin consimțământ mutual, astfel că protecția femeii prin intermediul excepției de ordine publică nu se mai justifică[10].

3.2. Textul european corespondent (Roma III)

Regulamentul nr. 1259/2010 este o formă de cooperare consolidată[11], agreată de un număr de state membre, între care și România. Declarat ca spațiu clar și complet în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp în statele participante, acest Regulament are menirea de a oferi și garanta soluții în spiritul previzibilității juridice, securității și flexibilității și de a preveni situația în care unul dintre soți ar solicita divorțul anterior celuilalt pentru a se asigura că procedura este supusă unei legi pe care acesta o consideră mai favorabilă intereselor sale (considerentul 9).

Ordinea publică este reglementată în art. 10 și art. 12 în termenii următori:

a. „În cazul în care legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul sau nu acordă unuia dintre soți, din cauza apartenenței la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorț sau la separarea de corp, se aplică legea forului” (art. 5 și 8 se referă la modalitatea de determinare a legii aplicabile: fie prin alegerea părților, fie prin localizarea obiectivă).

Îndepărtarea legii străine se justifică prin imperativul evitării lezării drepturilor fundamentale. Interdicția legală a divorțului/ separației de corp sau restricționarea pe temeiul apartenenței la unul dintre sexe sunt expresia inegalității de tratament, iar remediul este aplicarea legii forului. De altfel, imperativul respectării drepturilor fundamentale este menționat în expunerea de motive a Regulamentului Roma III, cu trimitere la legea aplicabilă în temeiul voinței părților („Legea aleasă de părți trebuie să fie conformă drepturilor fundamentale recunoscute de tratate și de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene” – considerentul 16). În mod firesc, conținutul actual al ordinii publice de drept internațional privat național include standardele de protecție ale drepturilor omului. În măsura în care aceste standarde sunt cuprinse în tratate internaționale, ele sunt înglobate, concomitent, în dreptul intern al statelor contractante. Prin urmare, imperativele Convenției europene a drepturilor omului sunt parte integrantă a ordinii publice de drept internațional privat român și trebuie respectate, chiar dacă legea străină aplicabilă sau hotărârea străină a cărei eficacitate este supusă discuției, aparțin unor state care nu sunt părți la Convenție[12].

b. „Aplicarea unei dispoziții din legea desemnată în temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului”. Este o prevedere obișnuită în regulamentele europene, care îngrădește aplicarea legii străine, atunci când contrarietatea cu ordinea publică a statului forului este vădită (aspect care poate fi dovedit prin orice mijloc de probă).

4. Ordinea publică – limită a alegerii legii aplicabile

Dreptul internațional privat național și normele europene reglementează materiile în care autonomia de voință este vector al determinării lex causae. Alături de clasicul domeniu al actelor juridice, reglementările actuale oferă părților prerogativa desemnării legii raportului juridic în materia regimurilor matrimoniale, divorțului și separației de corp, moștenirii ș.a.

Ordinea publică de drept internațional privat este o limită omniprezentă, întrucât normele străine desemnate de părți nu vor putea subordona niciodată principiile fundamentale ale forului. Dimpotrivă, valorile actuale și esențiale sunt cele care impun granița până la care poate fi acceptată aplicarea legii străine competente.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Cu privire la această problemă, a se vedea D.A. Popescu, Itinerarii și evoluții în dreptul internațional privat. Spre un drept internațional privat european, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2007, p. 226.

[2] Expresia aparține judecătorului european și a fost formulată cu prilejul soluționării cauzei Sunday Times (1979). Despre același rol preeminent fac vorbire cauzele Kostovski (1989) și Golder c/a Marii Britanii (1975): „preeminența dreptului poate fi cu greu concepută fără posibilitatea de a avea acces la un tribunal” [F. Sudre, Drept european și internațional al drepturilor omului, Ed. Polirom, Iași, 2006, traducere R. Bercea (coord.), V.-I. Avram, M. Roibu, F.N.F. Stârc-Meclejan, A. Verteș-Olteanu, p. 265].

[3] Pentru aceste probleme, a se vedea, C. Jugastru, Viața privată internațională – repere în dreptul conflictelor de legi, în Acta Universitatis Lucian Blaga, Seria Iurisprudentia, nr. 1/2015, p. 36-37.

[4] Cu privire la calificare și la conflictul de calificări, a se vedea, N.-C. Aniței, Lecții de drept internațional privat român, Ed. Lumen, Iași, 2015, p. 144-152.

[5] Pentru comentarii cu privire la hotărârile Mennesson c/a Franței, Labassé c/a Franței, a se vedea, M. Cahen, Gestation pour autrui, http://www.murielle-cahen.com/publications/gestation.asp (consultat la 20 noiembrie 2016); M. Doucet, La France contrainte de faire primer l’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une GPA

Note sous CEDH, 5e sec., 26 juin 2014, Labassee c. France, affaire numéro 65941/11 et Menesson c. France, affaire numéro 65192/11, în Revue Générale du Droit, http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2014/09/15/la-france-contrainte-de-faire-primer-linteret-superieur-de-lenfant-issu-dune-gpa/ (accesat la 20 noiembrie 2016).

[6] Efectul negativ și efectul pozitiv sunt cele două efecte (clasice) ale invocării excepției de ordine publică de drept internațional privat (a se vedea, S. Deleanu, Drept internațional privat. Partea generală, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 163-164).

[7] A se vedea C.-P. Buglea, Dreptul internațional privat român – din perspectiva reglementărilor europene aplicabile în domeniu și a noului Cod civil român, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 165.

[8] De exemplu, dreptul arabo-musulman legiferează și practică disoluția căsătoriei pe cale unilaterală, la inițiativa bărbatului, prin simpla declarație a acestuia (cu privire la formele, cauzele repudierii și recunoașterea în Franța a hotărârilor străine, a se vedea E. Andrez, Une reconnaissance de fait de la répudiation?, article extrait de Plein droit, nº 51, noiembrie 2001 – http://www.gisti.org/spip.php?article4162, consultat la 8 octombrie 2016).

[9] D.-Al. Sitaru, Drept internațional privat. Partea generală. Partea specială – Normele conflictuale în diferite ramuri și instituții ale dreptului privat, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 207.

[10] Pentru detalii privind reglementarea română a recunoașterii repudierii unilaterale, a se vedea C. Jugastru, Disoluția căsătoriei cu element de extraneitate, în revista Universul Juridic nr. 7/2016 (online).

[11] Regulamentul nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separației de corp a fost publicat în J.O. nr. L 343/10 din 29.12.2010.

[12] D.A. Popescu, Itinerarii și evoluții în dreptul internațional privat. Spre un drept internațional privat european, op. cit., p. 226.

Aplicații și corespondențe în materia ordinii publice de drept internațional privat was last modified: ianuarie 17th, 2017 by Călina Jugastru

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii