Aplicaţii şi corespondenţe în materia ordinii publice de drept internaţional privat
Călina Jugastru - decembrie 5, 2016APPLICATIONS AND CORRESPONDENCES IN THE PUBLIC ORDER OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW MATTER
A perennial, fundamental institution, with definite dynamics, the public order of private international law represents the object of study in the conflicts of laws and conflicts of jurisdictions. Its content is variable, adjustable in relation to the changes occurred in the pattern of legal categories, and the national legislations (together with the European law) reflect the current character of the public order.
In the cross-border relations, the public order’s applications are diverse, especially in the segments of the family status, legal documents and effectiveness of the foreign decisions. The correspondences are notable, in relation to the texts of the European regulations, so that the Romanian private international law resonates with the European law – for example – on the line of removing the competent foreign law, when its provisions contravene to the standards of human rights protection (in the conflicts of laws) and restricting the public order cases (in the conflicts of jurisdictions).
Keywords: public order, foreign element, conflicts of laws, conflicts of jurisdictions, applications, correspondences in the European law
1. Ordinea publică în relaţiile transfrontaliere – preliminarii
Ordinea publică de drept internaţional privat este una dintre cele mai interesante şi mai dinamice instituţii. Se poate afirma că este unul dintre conceptele cu fizionomie constant ajustată, pe măsură ce dreptul european asimilează noi dispoziţii regulamentare şi noi soluţii de speţă, în materia civilă şi comercială, inclusiv în domeniul cooperării judiciare.
Ordinea publică este un concept prezent în conflictele de legi şi, deopotrivă, în conflictele de jurisdicţii. Dreptul internaţional privat naţional şi dreptul substanţial valorifică mecanismul ordinii publice, pentru a atinge finalitatea înlăturării legilor sau hotărârilor neconforme cu preceptele fundamentale ale forului.
Soluţionarea conflictului de legi, presupune examinarea prealabilă a dreptului străin, din punctul de vedere al concordanţei cu standardele internaţionale în materia drepturilor omului[1]. Dacă prin aplicarea legii străine, normal competente, ar fi afectate drepturile fundamentale ale părţilor, legea străină astfel determinată va fi înlăturată. Efectul negativ al îndepărtării legii străine va fi secondat de efectul pozitiv, care constă în aplicarea legii forului, în materia respectivă.
Eficacitatea hotărârii străine (recunoaşterea acesteia şi, respectiv, punerea în executare) pe teritoriul altui stat decât cel în care a fost pronunţată, este subordonată verificării regularităţii internaţionale. Conformitatea cu ordinea publică a forului este una dintre cerinţele de regularitate ale hotărârilor străine. „Ordine publică”, în acest context, înseamnă respectarea drepturilor fundamentale, dintre care apar, în prim plan, drepturile procesuale: dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare (acesta din urmă fiind, de fapt, unul dintre componentele dreptului la un proces echitabil). Curtea de la Strasbourg califică dreptul la un proces echitabil ca fiind „principiu fundamental al preeminenţei dreptului într-o societate democratică”[2] şi principiu care structurează temelia ordinii publice europene a drepturilor omului[3].
Reglementarea cazurilor în care legea străină normal competentă nu se aplică, include, de tradiţie, ordinea publică de drept internaţional privat şi fraudarea legii. Noul Cod civil adaugă situaţia în care raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu legea aplicabilă (mai puţin pentru ipotezele de determinare subiectivă a dreptului şi pentru legile privind starea civilă şi capacitatea persoanei, conform art. 2565 alin. 2).
Se acceptă că ordinea publică în raporturile cu element străin are conţinut variabil şi actual, dată fiind imposibilitatea de a alcătui o gamă exhaustivă de ipoteze de ordine publică. Forţa de a anticipa şi imaginaţia (juridică) sunt relative, în raport cu conţinutul ordinii publice. Un bun exemplu este tiparul căsătoriei, a cărui reglementare a evoluat spectaculos, atrăgând modificări de fundament ale instituţiilor subsecvente. Faţă de parcursul clasic al uniunii matrimoniale bărbat-femeie, ordinea publică de drept substanţial şi ordinea publică de drept internaţional privat din unele state au promovat o nouă calificare[4] a noţiunii de căsătorie. Legiferarea căsătoriilor între persoanele de acelaşi sex semnifică, pentru statele respective, modificări de conţinut ale ordinii publice – de drept substanţial şi de drept internaţional privat. Impedimentul de fond la căsătorie, constând în diferenţa de sex, a fost radiat, iar noul cadru juridic, minoritar reglementat la nivel naţional (până la acest moment), este în progresie. El permite atât legătura heterosexuală „biologică” (bărbatul şi femeia au, originar, sexul biologic respectiv), cât şi legătura heterosexuală rezultată din conversia de sex, consemnată în hotărâre judecătorească definitivă.
În general, prefacerile conţinutului ordinii publice sunt determinate de mobilitatea concepţiilor/ mentalităţilor la nivelul statelor naţionale. Ordinea publică de drept internaţional privat asimilează valorile fundamentale naţionale, se adaptează şi, uneori, primeşte efect atenuat în conflictele de legi în timp şi spaţiu. Acesta este mecanismul clasic al modificărilor de conţinut al ordinii publice, este un modus operandi cu care ne-am obişnuit în decursul timpului.
Expansiunea dreptului european a adus o formulă nouă de configurare şi de reconfigurare a conţinutului ordinii publice în raporturile cu element de extraneitate. Hotărârile pronunţate de curţile europene au putere obligatorie pentru statele membre şi, în probleme punctuale, avansează optici diferite asupra categoriei valorilor fundamentale. Foarte recent, a avut loc modificarea, cu titlu obligatoriu, a înţelesului ordinii publice în ce priveşte consacrarea legăturii de filiaţie rezultate din maternitatea de substituţie transfrontalieră. Începând cu anul 2014, orientarea Curţii de la Strasbourg este de a admite solicitarea părinţilor de intenţie, de stabilire a filiaţiei faţă de copilul născut cu sprijinul unei terţe femei, dacă cel puţin unul dintre părinţii comanditari este şi părintele biologic al copilului[5]. Curtea europeană a lăsat în umbră principiile indisponibilităţii corpului uman şi demnităţii, în raport cu interesul superior al copilului, care va prevala, ori de câte ori filiaţia mijlocită de mama surogat se suprapune cu filiaţia biologică.
2. Un inventar exhaustiv al situaţiilor de ordine publică?
Imposibil, căci viaţa privată internaţională pune în lumină situaţii cărora trecutul legislativ, naţional şi european, nu le oferea un loc în perimetrul ordinii publice. Dinamica vieţii sociale, biomedicina şi bioetica, cultura numerică (ce cotropeşte, practic, toate domeniile), sunt surse inepuizabile de noi ipoteze care reclamă protecţia sub semnul ordinii publice.
Inutil, pentru că este preferabil a determina situaţiile actuale de ordine publică, decât a închide într-o enumerare limitativă ipotezele de ordine publică. A inventaria definitiv situaţiile de ordine publică în raporturile cu element străin nu este nici necesar, nici realist. „Cameleonismul” noţiunii demonstrează că, pentru rigurozitate, situaţiile trebuie evaluate in concreto şi prin raportare la valorile actuale ale statului forului.
O serie de aplicaţii sunt conţinute de dispoziţiile naţionale de drept internaţional privat, precum şi de dreptul european (mai ales, de regulamentele europene, aplicabile imediat, direct şi cu prioritate în ordinea juridică a statelor membre). Interesează, în acest context, particularizările ordinii publice cu element de extraneitate în textele noului Cod civil şi corespondenţele în dreptul european.
3. Dispoziţii de înlăturare a legii străine în materia statutului personal
3.1. Drept român
Încheierea căsătoriei este subordonată respectării cerinţelor de fond şi condiţiilor de formă. Diversitatea reglementărilor naţionale se soldează cu un inventar al condiţiilor de fond care cunoaşte note distinctive (uneori majore). Profund ancorată în culturi, mentalităţi, specific naţional/ local/de grup, materia condiţiilor de fond la încheierea căsătoriei nu are armonizare legislativă la nivelul regulamentelor europene. Ordinea publică impune prezenţa unor dispoziţii care să nu permită restrângerea libertăţii persoanelor de a încheia căsătoria.
În acord cu dreptul la căsătorie, consacrat de Convenţia europeană a drepturilor omului (art. 12), Codul civil român obstaculează aplicarea legii străine care conţine impedimente ce contravin libertăţii de încheiere a căsătoriei: „Dacă una dintre legile străine astfel determinate prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României” (art. 2586 alin. 2). Nu este necesar să se înlăture legea străină, în întregul său. Este suficient ca dispoziţia din legea străină să fie înlăturată de la aplicare (efectul negativ) şi să se aplice prevederile legii române, ca lege a forului, care nu conţine acest impediment (efectul pozitiv)[6].
O dispoziţie asemănătoare, care protejează ordinea publică română în raporturile cu element străin, se regăseşte în materia legii aplicabile divorţului. Indiferent de modalitatea de identificare a legii aplicabile divorţului (determinare subiectivă sau obiectivă), atunci când legea străină „nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul când unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită în România” (art. 2600 alin. 2 C. civ.). În virtutea efectului negativ al ordinii publice, va fi înlăturat dreptul străin normal competent, dacă prevederile acestuia refuză divorţul soţilor sau îl restricţionează de manieră a încălca valorile fundamentale ale forului.
Distinct de înlăturarea legii străine pe temeiul contrarietăţii cu valorile statului forului, anumite chestiuni sunt reglementate prin norme imperative, care consfinţesc semnificaţia majoră a reglementării. De pildă, tot pe terenul desfacerii căsătoriei, recunoaşterea divorţului prin denunţare unilaterală[7] pe teritoriul României este reglementată prin norme de ordine publică. Legiuitorul român a avut în vedere sistemele diferite practicate pe mapamond în materie de desfacere a căsătoriei şi a condiţionat recunoaşterea acestuia de condiţii ferme şi cumulative[8].
Interzis în dreptul român substanţial, acest tip de divorţ presupune dreptul soţului (bărbatului) de a proceda unilateral la desfacerea căsătoriei. În schimb, pentru soluţionarea conflictelor de legi în timp şi spaţiu, Codul civil prevede că „Actul întocmit în străinătate prin care se constată voinţa unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal, nu poate fi recunoscut în România, cu excepţia situaţiei când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de legea străină aplicabilă; femeia a acceptat în mod liber şi neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei; nu există niciun alt motiv de refuz al recunoaşterii pe teritoriul României a hotărârii prin care s-a încuviinţat desfacerea căsătoriei în această modalitate”.
Condiţia cerută imperativ de art. 2601 C. civ., este acceptarea de către femeie, a acestei modalităţi de disoluţie a căsătoriei. Acordul liber şi neechivoc al soţiei, adăugat manifestării unilaterale de voinţă din partea soţului, ar întregi tabloul unui divorţ prin acord – de data aceasta, un acord în doi timpi. Este recomandabil ca instanţa de judecată să verifice efectiv existenţa acceptării de către femeie a acestei modalităţi de desfacere a căsătoriei. Dată fiind situaţia femeii în ţările musulmane, ar putea să existe bănuieli cu privire la existenţa acceptului sau cu privire la libertatea consimţământului acesteia. Având în vedere cerinţele impuse expres de Codul civil român, ar fi firesc ca magistratul să verifice aspectul menţionat, fără ca aceasta să însemne o revizuire pe fond a hotărârii. În fapt, este un consimţământ al soţilor care configurează divorţul prin consimţământ mutual consacrat de noul Cod civil. S-a afirmat[9], de altfel, că, în cazul în care sunt întrunite condiţiile menţionate, are loc un divorţ prin consimţământ mutual, astfel că protecţia femeii prin intermediul excepţiei de ordine publică nu se mai justifică[10].
3.2. Textul european corespondent (Roma III)
Regulamentul nr. 1259/2010 este o formă de cooperare consolidată[11], agreată de un număr de state membre, între care şi România. Declarat ca spaţiu clar şi complet în domeniul legii aplicabile divorţului şi separării de corp în statele participante, acest Regulament are menirea de a oferi şi garanta soluţii în spiritul previzibilităţii juridice, securităţii şi flexibilităţii şi de a preveni situaţia în care unul dintre soţi ar solicita divorţul anterior celuilalt pentru a se asigura că procedura este supusă unei legi pe care acesta o consideră mai favorabilă intereselor sale (considerentul 9).
Ordinea publică este reglementată în art. 10 şi art. 12 în termenii următori:
a. „În cazul în care legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorţul sau nu acordă unuia dintre soţi, din cauza apartenenţei la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorţ sau la separarea de corp, se aplică legea forului” (art. 5 şi 8 se referă la modalitatea de determinare a legii aplicabile: fie prin alegerea părţilor, fie prin localizarea obiectivă).
Îndepărtarea legii străine se justifică prin imperativul evitării lezării drepturilor fundamentale. Interdicţia legală a divorţului/ separaţiei de corp sau restricţionarea pe temeiul apartenenţei la unul dintre sexe sunt expresia inegalităţii de tratament, iar remediul este aplicarea legii forului. De altfel, imperativul respectării drepturilor fundamentale este menţionat în expunerea de motive a Regulamentului Roma III, cu trimitere la legea aplicabilă în temeiul voinţei părţilor („Legea aleasă de părţi trebuie să fie conformă drepturilor fundamentale recunoscute de tratate şi de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene” – considerentul 16). În mod firesc, conţinutul actual al ordinii publice de drept internaţional privat naţional include standardele de protecţie ale drepturilor omului. În măsura în care aceste standarde sunt cuprinse în tratate internaţionale, ele sunt înglobate, concomitent, în dreptul intern al statelor contractante. Prin urmare, imperativele Convenţiei europene a drepturilor omului sunt parte integrantă a ordinii publice de drept internaţional privat român şi trebuie respectate, chiar dacă legea străină aplicabilă sau hotărârea străină a cărei eficacitate este supusă discuţiei, aparţin unor state care nu sunt părţi la Convenţie[12].
b. „Aplicarea unei dispoziţii din legea desemnată în temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului”. Este o prevedere obişnuită în regulamentele europene, care îngrădeşte aplicarea legii străine, atunci când contrarietatea cu ordinea publică a statului forului este vădită (aspect care poate fi dovedit prin orice mijloc de probă).
4. Ordinea publică – limită a alegerii legii aplicabile
Dreptul internaţional privat naţional şi normele europene reglementează materiile în care autonomia de voinţă este vector al determinării lex causae. Alături de clasicul domeniu al actelor juridice, reglementările actuale oferă părţilor prerogativa desemnării legii raportului juridic în materia regimurilor matrimoniale, divorţului şi separaţiei de corp, moştenirii ş.a.
Ordinea publică de drept internaţional privat este o limită omniprezentă, întrucât normele străine desemnate de părţi nu vor putea subordona niciodată principiile fundamentale ale forului. Dimpotrivă, valorile actuale şi esenţiale sunt cele care impun graniţa până la care poate fi acceptată aplicarea legii străine competente.
[1] Cu privire la această problemă, a se vedea D.A. Popescu, Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat. Spre un drept internaţional privat european, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2007, p. 226.
[2] Expresia aparţine judecătorului european şi a fost formulată cu prilejul soluţionării cauzei Sunday Times (1979). Despre acelaşi rol preeminent fac vorbire cauzele Kostovski (1989) şi Golder c/a Marii Britanii (1975): „preeminenţa dreptului poate fi cu greu concepută fără posibilitatea de a avea acces la un tribunal” [F. Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Ed. Polirom, Iaşi, 2006, traducere R. Bercea (coord.), V.-I. Avram, M. Roibu, F.N.F. Stârc-Meclejan, A. Verteş-Olteanu, p. 265].
[3] Pentru aceste probleme, a se vedea, C. Jugastru, Viaţa privată internaţională – repere în dreptul conflictelor de legi, în Acta Universitatis Lucian Blaga, Seria Iurisprudentia, nr. 1/2015, p. 36-37.
[4] Cu privire la calificare şi la conflictul de calificări, a se vedea, N.-C. Aniţei, Lecţii de drept internaţional privat român, Ed. Lumen, Iaşi, 2015, p. 144-152.
[5] Pentru comentarii cu privire la hotărârile Mennesson c/a Franţei, Labassé c/a Franţei, a se vedea, M. Cahen, Gestation pour autrui, http://www.murielle-cahen.com/publications/gestation.asp (consultat la 20 noiembrie 2016); M. Doucet, La France contrainte de faire primer l’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une GPA
Note sous CEDH, 5e sec., 26 juin 2014, Labassee c. France, affaire numéro 65941/11 et Menesson c. France, affaire numéro 65192/11, în Revue Générale du Droit, http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2014/09/15/la-france-contrainte-de-faire-primer-linteret-superieur-de-lenfant-issu-dune-gpa/ (accesat la 20 noiembrie 2016).
[6] Efectul negativ şi efectul pozitiv sunt cele două efecte (clasice) ale invocării excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat (a se vedea, S. Deleanu, Drept internațional privat. Partea generală, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 163-164).
[7] A se vedea C.-P. Buglea, Dreptul internaţional privat român – din perspectiva reglementărilor europene aplicabile în domeniu şi a noului Cod civil român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 165.
[8] De exemplu, dreptul arabo-musulman legiferează şi practică disoluţia căsătoriei pe cale unilaterală, la iniţiativa bărbatului, prin simpla declaraţie a acestuia (cu privire la formele, cauzele repudierii şi recunoaşterea în Franţa a hotărârilor străine, a se vedea E. Andrez, Une reconnaissance de fait de la répudiation?, article extrait de Plein droit, nº 51, noiembrie 2001 – http://www.gisti.org/spip.php?article4162, consultat la 8 octombrie 2016).
[9] D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat. Partea generală. Partea specială – Normele conflictuale în diferite ramuri şi instituţii ale dreptului privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 207.
[10] Pentru detalii privind reglementarea română a recunoaşterii repudierii unilaterale, a se vedea C. Jugastru, Disoluţia căsătoriei cu element de extraneitate, în revista Universul Juridic nr. 7/2016 (online).
[11] Regulamentul nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorţului şi separaţiei de corp a fost publicat în J.O. nr. L 343/10 din 29.12.2010.
[12] D.A. Popescu, Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat. Spre un drept internaţional privat european, op. cit., p. 226.
Arhive
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.